徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解/王平(4)
行政执法机关作为一个社会管理组织，往往是由办事员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的。任何一件重大事项都要经过层层审批，移交刑事案件这样的事情就更是如此。因此所谓不移交，对不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对一般办事员来说，是指不向中层管理机构汇报和移交；对中层负责人员而言，是指不向单位负责人汇报和移交；而对单位负责人而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或者不按规定直接向司法机关移交。总而言之，移交要与其法定职责相适当。
需要指出的是，在公安、安全等既有行政执法职能，又有司法职能的机关，所谓不移交，也包括同一机关内部的行政执法职能部门，如户籍管理、出入境管理等科室，不向分管领导汇报或向侦查部门移交。这种情形，情节严重的，也同样符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成条件。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪的一罪与数罪
徇私动机的徇私舞弊不移交刑事案件罪，往往与受贿行为交织在一起，即行为人收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。如果收受贿赂、索取的贿赂达不到受贿罪的起刑数额标准，而符合徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪构成的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。如果达到受贿罪的起刑数额标准，利用职务便利为他人不移交刑事案件的，对行为人是如何处罚要司法实践中和理论上有争议。我国刑法理论认为这种情况属于牵连犯形态，而对牵连犯应从一重处。但全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对因受贿而进行违法活动构成其他罪的，规定应当数罪并罚，根据最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按照数罪并罚原则追究刑事责任。1997年刑法对上述立法进行修订，否定原有的立法，在基于立法没有明显疏漏与偏差的前提下,第三百九十九条第四款应当认为是特别条款。此外，从行政机关工作人员渎职犯罪的法定刑来看，大多最高刑在七年以下，而司法工作人员渎职犯罪的最高刑一般在十年以上。立法者是否有考虑两者最高法定刑设置差异的情况不得而知，但这也可以成为我们分析研究的一个理由⑤。同时也可能考虑这样因素：司法人员从事司法工作，以此为业，其责任和风险相对而言较大，而行政执法人员主要进行行政执法活动，以行政处罚为主，行政处罚案件成为刑事案件的很少。个人认为，对此应当实行数罪并罚。而且只要有受贿情节，就是徇私的充分证明，不用再去查明徇私的其他相关事实证据。
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