徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解/王平(5)
刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容——对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有具体渎职以外的特别含义时，行政执法人员出于徇私动机，通过作假证明包庇的方式，对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交。由于“对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”属于刑法规定的舞弊行为，而包庇便属于本罪以外的行为，另触犯包庇罪。由于作假证明包庇并不是本罪犯罪的类型化的手段行为，故对该行为应数罪并罚。当然若构成包庇罪，而不移交刑事案件尚不够情节严重的程度，就只能认定为包庇罪⑥。
七、与其他犯罪的区别
（1）与徇私枉法罪的区别
徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利，对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的共同点：主观上都有徇私情私利；客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追究。两者的区别在于：犯罪主体不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，即没有对犯罪行为直接行使司法权力的行政机关的执法人员；而后罪是对犯罪行为可直接行使司法权力的司法人员。犯罪客观方面不同，前者是指行为人为徇私情私利故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交；而后罪有三种情形：对明知是无罪的人使他受追诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪的要求不同，前者要求情节严重才构成犯罪；而后罪无此要求。
（2）与放纵制售伪劣商品行为罪的界限
放纵制售伪劣商品行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。两罪共同点：主体都是从事执法活动的人员；犯罪主观方面者出于徇私动机；犯罪客观方面都表现为不严格依法追究涉嫌犯罪分子的刑事责任。两罪的不同点：主体前者是一般的行政执法人员，后者是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。前者发生在一切行政执法过程中，后者发生在有关产品质量管理的行政执法过程之中。前者已经介入对违法案件的查处，本应移交而不移交；后者是行为人明知有制售伪劣商品行为，应当查处而不查处⑦。
(3)与包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为.两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是特殊主体;后者是一般主体.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是作假证明包庇犯罪分子的行为⑧。
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