徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解/王平(6)
（4）与帮助犯罪分子逃避处罚罪的区别 刑法第四百一十七条规定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。两罪的主要区别是:犯罪主体不同,前罪是行政执法人员;后者是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，主要是司法及公安、国家安全、海关、税务、政法委等国家机关工作人员.犯罪客体不同，前者是复杂客体，既包括司法机关对犯罪的追诉活动，也包括行政执法机关的行政执法活动；而后者侵犯的是单一客体，即国家司法机关对犯罪的追诉活动。犯罪客观方面不同，前者是应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；而后者的客观方面是向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
八、与相关共犯的界限问题
徇私舞弊不移交刑事案件罪，其渎职行为的内容可能就是庇护他人的犯罪行为，因此可能与他人的犯罪行为具有共生性。当渎职者在明知其渎职行为所庇护的对象（他人）实施犯罪的情况下，对渎职者如何认定在司法实践中也存在分歧。个人认为原则上应当定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。只有当有证据证明渎职者与他人存在共犯时，才可以以二罪中的从一重处。一个问题的另一方面，渎职行为所庇护的对象（他人）与渎职者是否构成渎职罪的共犯，个人认为应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质，予以不同的对待，即反对肯定说和否定说，同意折衷说。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，在这种犯罪构成的情况下，无特定身份者与有特定身份者不可能构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上可以由二者共同实施，在此种情况下，应当承认二者可以构成共犯⑨。具体到徇私舞弊不移交刑事案件罪，犯罪分子为逃避打击和制裁，达到刑事案件不移交的目的，完全可能与行政执法人员共谋隐瞒、毁灭证据，伪造材料，从而达到改变刑事案件性质的、采取极力阻止行政执法部门主管领导移交的行为，从而达到不能移交或无法移交、不移交的目的。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪的既遂与未遂
本罪中情节严重是犯罪构成的成立要件。情节未能达到严重，不能认定为犯罪，情节严重是区分罪与非罪的标志，而非既遂与未遂的界限。在本罪中也不应当存在“成立犯罪而构成未遂”的余地。犯罪的客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂⑩。不移交可以加以正确判断。而以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的及隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的情节就要进行比较系统分析。
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