对四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的商榷/蒋学争(2)
二、实际施工人是否可以向发包人主张建设工程价款优先受偿权
笔者认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条已明确给出了答案：实际施工人无权向发包人主张建设工程价款优先受偿权，理由如下：
1、根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先受偿权是指发包人逾期不支付工程款，承包人可以与发包人协议将该工程折价或者请人民法院拍卖，从拍卖的价款中优先获得比其它普通债权先于受偿的权利。该权利在法律上属于法定权，这就意味着只能是法定的事由、法定的当事人之间才有权享有该项权利，即享有建设工程优先受偿权的主体只能是发包人和承包人，不能是违法分包、转包的实际施工人。因此，实际施工人不享有法定的优先受偿权。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条只规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定实际施工人对建设工程享有优先受偿权。
3、建设工程施工合同有效，是享有优先受偿权的前提条件。
从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来看，优先受偿权建立在合同有效的前提下，与发包人方有直接合同关系的承包人才享有该项权利，建筑工程优先受偿权具有强大的对抗效力。如果违法合同的实际施工人也能享有此项权利，并以此对抗发包人享有担保物权的债权人及其他合法的一般债权人（如配套工程、装修工程、消防工程的债权人），显然有违法理，也不利于扼制违法行为的发生。因此，在建设工程施工合同无效的条件下，实际施工人自然就不能享有法定的优先受偿权。
三、审判中应当注意的几个问题
1、有的法院没有确认发包人欠付承包人工程款的情况下，却判决实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权，这明显不妥。
2、有的法院审理查明发包人欠付承包人工程款100万元，承包人欠付实际施工人300万元。法院却判决实际施工人对发包人享有建设工程价款优先受偿权300万元，这也是不妥的。
笔者曾在重庆、安徽等地法院代理的案件，亲身经历上述判法。
优先受偿权是以发包人欠承包人的工程款为存在的前提条件，如果承包人对发包人不享有债权，承包人就不享有优先权，实际施工人更无优先权可言。当然实际施工人就没有权利申请人民法院将发包人的工程进行拍卖，拆价，根本就没有优先受偿权可言。
作者：四川大学 博士
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