评《犯罪构成体系与构成要件要素》的缺陷/肖佑良(5)
阶层体系问题之二，犯罪论体系以不法与有责为支柱，不符合司法的实际情况。案件的案卷材料，就是体现行为的客观方面与主观方面的材料。犯罪论体系应当以行为的本体（主观方面与客观方面）为支柱，有利于实现一边阅卷，一边判断，案卷阅完，定性随之确定的目标。司法办案操作正是这样运行的。因为绝大多数的犯罪行为，主客观相统一，犯罪就成立了。行为（构成要件）被立法确定下来，本身就宣告了行为的违法性和有责性。行为符合构成要件所规定的行为类型，原则上就成立犯罪，原则上就存在违法性和有责性。唯有特殊情形，也就是存在为社会所容忍的附随因素时，符合构成要件行为之违法性与有责性，才有可能被抵消。这就决定了以不法与有责作为支柱的犯罪论体系，对于绝大多数的普通刑事案件而言，纯粹是毫无意义的摆设，应用率与修改后四要件体系无法相提并论。
我国学者唐稷尧对采用三阶层理论制作的判决书进行分析后，在2011年第六期《法律科学》发表文章，文中认为“该体系（三阶层体系）实际运行已经大大改变了理论预设，由于构成要件本身的实质化、价值化与主客观统一化，更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正，违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化，而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至唯一的标准，这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近我国犯罪论体系的基本模式，即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断，同时也是事实与价值相统一的判断。”文中的观点笔者完全赞同，其中谈到的事实真相，值得深陷阶层迷魂阵的我国德日派刑法学者们思考和检讨。
阶层体系问题之三，不法与有责之间存在位序制约关系。书中认为“必须先判断违法，后判断责任”，违法与有责的先后关系不可以颠倒。事实是，无论是不法，还是有责，都是在案件事实的基础上，独立判断行为是否侵害法益，以确定违法性，独立判断行为人的责任能力、违法性认识可能性及期待可能性，以确定有责性。其中，违法性判断与有责性判断，各自的内容相对独立，不存在谁制约谁的问题，判断的顺序是任意的。所谓的位序制约关系根本无从谈起。然而，本书的作者与其他阶层论迷信者一样，产生了“阶层递进”的幻觉。其实，所谓的“阶层递进”完全是阶层论者想象式理解而己。一个案例，阶层体系先正向判断，后反向判断，定性结果一样，完全不受影响。
阶层体系的问题之四，阶层体系中的罪刑法定原则是片面的。无论是三阶层，还是本书作者推介的二阶层，该当性都是指构成要件的符合性。在阶层体系中，构成要件的符合性是代表罪刑法定原则的。问题是，这里的符合性是不包括主观方面的故意或过失的。阶层体系中主观方面的故意或者过失，是归属于有责性阶层的。阶层体系中构成要件的符合性，仅是认定犯罪成立的条件之一。因此，阶层体系下的罪刑法定原则，其效力仅及于行为的客观方面，不及于行为的主观方面。这无疑是荒谬的。因为这会给主观要件的认定带来不明确性的危险。例如，将意外事件归咎于行为人。阶层论者意识到了这个问题，但根本无法解决。书中作者只好以“在责任判断之前，应当先判断行为是否具有客观的违法性；这样，责任判断也就只在违法行为的范围内进行，而不致超出范围”来搪塞。
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