评《犯罪构成体系与构成要件要素》的缺陷/肖佑良(6)
阶层体系问题之五，在阶层体系内讨论正当防卫紧急避险等正当事由。正当防卫，紧急避险，在阶层体系中被认为是符合构成要件该当性的。在违法性阶层，是根据法益权衡的结果，把正当防卫、紧急避险等正当事由排除出去的。需要强调的是，正当防卫，紧急避险虽然在违法性阶层被排除出去，但是并不能得出行为就是正当防卫或者紧急避险的结论。原因是，无论是三阶层体系，还是本书推介的二阶层体系，在有违法性或者不法阶层中，都是没有主观内容的。在主观内容缺位的前提下，主客观无法统一，是否成立正当防卫或者紧急避险，无法作出判断。因此，所谓在阶层体系内部讨论违法阻却事由之说，不过是阶层论者想像出来的。实际上，最多只能得出不构成犯罪的结论，并不能得出行为就是正当防卫或者紧急避险。
正当防卫、紧急避险等行为，从片面的法益侵害的角度看，正当防卫、紧急避险等行为，是具有客观社会危害性的，也是具有违法性的和有责性的。不过，从全面权衡法益的角度看，正当防卫、紧急避险等行为，保护了更优更大的法益。因此，正当防卫、紧急避险等行为的客观社会危害性被抵消了。与此对应，它们的违法性和有责性也都被抵消了。社会危害性被抵消后，正当防卫、紧急避险等行为无法满足犯罪规格的要求，主要是客体要件（综合社会危害性大小指标值）不符合而不成立犯罪，并最终得出行为系正当防卫、紧急避险的结论。可见，在修改后的四要件体系内，不仅可以讨论正当防卫、紧急避险等行为，而且还能最终得出行为就是正当防卫、紧急避险的结论，优于阶层体系。
阶层体系问题之六，违法与有责之明确区分。书中认为“在刑法学研究过程中，必须明确区分违法与责任，而不得将二者混为一谈”。发现不法与罪责是作为构建刑法体系与众不同的材料。有阶层论者认为，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。然而，违法与有责犹如形影相随，是无法分离的。书中认为构成要件是违法有责类型，在客观方面，行为符合构成要件原则上就是违法的；在主观方面，行为具有故意或者过失，却只能是有责的，不能是违法的。这种观点是自相矛盾的。由于故意的认识内容与意志内容，就是构成要件的内容。行为符合构成要件，客观上违法了，反映到主观上，为何就只是有责不违法了呢？有趣的是，假如承认主观上既是有责的也是违法的，主客观相统一，那么区分不法与有责就没有意义了，两者会合并在一起，也就是前述大谷实教授的体系了，阶层体系最终演变成为修改后的四要件或者双层次了。
阶层体系问题之七，构成要件形式化与法条解释之间的矛盾。一方面认为构成要件符合性是事实判断，另一方面认为构成要件是需要解释的。这也是自相矛盾的。因为事实不需要解释，价值才需要解释。只有当事实被作为价值使用时，解释才有空间才有意义。德日派刑法学者认为构成要件需要解释，围绕着是作形式解释还是作实质解释的问题，双方曾经争论不休。这些人却又要否定构成要件本身的价值属性，当然就会自相矛盾。构成要件发展史，就是构成要件从空洞化、形式化逐步走向实质化、价值化，规范化、丰满化的历史。构成要件最终的发展目标乃是事实与价值的有机统一，形式与实质的有机统一，具体表现形式为主客观相统一。问题是，构成要件实质化的进程与阶层体系格格不入的，受到阶层体系痴迷者极力阻挠。阶层体系曾经的辉煌，现已成为德日刑法理论发展的桎梏。我国德日派刑法学者中，许多人已迷失了方向，在阶层迷魂阵中摸索徘徊，一时半会很难走得出来。
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