施工合同写作概要/朱金友(2)
三、施工合同难点事前救济
（一）合同无效的情形及司法预见
承包方没有资质或超越资质，借用资质，非法转包，违法分包，合同方违反招投标法，是导致施工合同无效的五种情形。[2]合同无效工程质量合格的，可参照合同约定付款。借用资质、非法转包和违法分包，法院审理的要收缴已经取得的非法所得。在合同中应约定规范，避免合同无效导致利益受损甚至出现欺诈事件。
（二）合同违约常见形式及事前约束性约定
主要违约形式是发包方逾期付款和承包方逾期竣工及质量问题。发包方违约为主，承包方或双方违约次之。[3]付款期限和方式应约定明确并确定相应的违约金。由竞争形势决定，垫资施工逐渐普遍，并被司法实践认可，有无垫资利息根据约定。竣工期限约定要明确，逾期违约金计算方法要准确。工程验收标准应确切，应重视验收的程序时限，以及沉默视为认可签证等文件的具体情形。缺陷责任期、质量保证金的扣留以及维修程序的启动和费用承担要约定清楚。通常的纠纷都是因为约定不明确而导致争执不下，特别是违约责任不明确。
（三）延期竣工约定与优先受偿权
工程施工时间跨度大、涉及环节多，容易导致延误工期。发包人付款违约的，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算。实践中有超过约定竣工日期半年竣工，导致丧失优先受偿权的判例。[4]增加工程量签证属于合同变更一般较容易被认可，延长工期签证属于合同变更则容易被忽略。明确将延长工期签证作为约定竣工日期调整事项的，可以合理延长行使优先受偿权期限起算时间。此外，工程未完工不宜行使优先受偿权转让程序，目前没有完善的法律程序规定，且无法保障工程顺利交接和施工资质，任意拍卖或折价转让危及建筑质量和公共安全。实践中，工程未完工得以行使优先受偿权转让的案例也很少。
参考文献：
[1]张红英.无效施工合同与民事法律后果[J].天津市政法管理干部学院学报，2006. 3：72.
[2]冯小光.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J]，2004. 12：4.
[3]潘军锋.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用，2014. 7：65.
[4]丁林阳.施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定[J].人民司法（案例）， 2012. 18：72.
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