侵犯商业秘密罪的无罪辩护/焦新聪(2)
二、以侵权行为不存在为由进行抗辩
在商业秘密案件中，认定被告的权行为原则是“实质性相似+接触-合法来源”所谓辩护即是针对检方所提出的指控侵权证据进行反驳。所以被告在进行辩护时，针对侵权行为认定的原则可以提出以下辩护意见进行抗辩：
(1) 被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。关于这一点，律师可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，律师也可直接申请有关机构对此进行司法鉴定，在刑事案件中，由于涉及到定罪量刑而影响人的人身自由，因此都会采取专业司法鉴定的方式进行证明。
(2) 被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。注意不仅需要没有接触原告秘密信息的事实、也没有接触秘密信息的条件，还没有接触到秘密信息的可能性。
(3) 被告所持有、使用的信息有合法来源，比如：使用已经原告许可同意;使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知;被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关;被告使用的信息系被告通过反向工程等其他合法方式取得的;被告使用的信息来源于公开信息。
(4) 被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，许提请律师注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
三、 以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
在商业秘密案件中，区分罪与非罪的标准在于侵权行为对权利人造成的损失是否达到五十万元以上。在计算损失时，法律规定的计算原则是首先根据权利人因侵权行为所遭受的损失数额，如果损失数额无法明确的，则从侵权人因侵权行为的获利数额计算，如果获利数额无法明确的，则由法官根据具体情节自由裁量，即法定赔偿方式。被告在以此方面进行抗辩时，可以从以下角度进行：
(1) 原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等
(2) 原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。
(3) 损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。
(4) 法定赔偿不合理。
（5）研发成本损失计算错误。比如：故意将毫无关联的成本计算在内，重复计算或夸大计算等。
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