捡到信用卡取款为何只能是信用卡诈骗罪/肖佑良

捡到信用卡取款为何只能是信用卡诈骗罪/肖佑良
捡到信用卡取款为何只能是信用卡诈骗罪

针对捡到信用卡并取款的行为，有观点认为需要分情况进行认定，有的认为成立信用卡诈骗罪，有的认为成立侵占罪，有的认为成立盗窃罪。
福建省莆田市中级人民法院余文唐认为，“对捡到信用卡取款区分不同情况，并对取款步骤细化，解析具体的‘冒用’行为在哪个步骤，指出捡到银行卡并取款不同于直接捡到财物，因此不能认定侵占罪。取款过程细分为插卡、输码、按数、取款、退卡等五个操作步骤，“冒用”行为发生在‘输码’环节，如果捡到信用卡取款需要“输入密码”操作，那么应定信用卡诈骗罪。如果捡到信用时，已经完成了输入密码环节，可以直接按数取款，那么不属于“冒用”行为，不构成信用卡诈骗罪，应定盗窃罪。”这种情形，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》中也有规定：利用他人遗忘在银行自动柜员机内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。
前述捡卡取款的五个步骤是片面的。这种区分其实是根据所观察到的现象进行区分的。问题就在于，这种区分只涉及能够看到的部分，银行电脑系统背后没有被看到的部分被忽视了。被忽视了的背后看不到的部分，对行为性质具有决定性的影响。这个部分被忽视了，对行为性质的认定自然会偏离实际。
在学界，自从高检和高法单独或者共同就冒用他人信用卡行为作出司法解释之后，一直有人不认同，刑法学家甚至各持己见。学理上“拾得他人信用卡并使用”的行为性质，仍然处于悬而未决的状态。学界几种观点综述如下：
一是侵占遗忘物说，其理由：持卡人自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这时持卡人对卡失去了控制，卡上的款项实际上已被拾卡人控制。拾卡人从取款机中取出卡上款项，与其捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。
二是信用卡诈骗说，其理由：拾卡人明知信用卡是他人的，却冒充持卡人通过ATM机操作提取卡上的款项，属于“冒用他人信用卡”。即使按照机器不能被骗的传统理论，由于ATM机出钞须有银行的指令，因而此时的被骗者是银行。
三是盗窃说，其理由：持卡人将信用卡遗忘在ATM机中且已在ATM机上输入了取款密码，此时信用卡里所有的相应数额的现金已由银行所控制、占有转为持卡人实际控制占有。拾卡人在ATM机上实施取款行为，如同在未上锁的保险柜内非法拿走的他人财物，主观上具有非法占有的目的，且拾卡人确信自己的行为是在持卡人“注意”之外，取款行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。

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