点评“借虎杀妻”案的争议/肖佑良(2)
述评：笔者认为本案两种意见都有值得商榷的地方。首先必须明确此案例是虚构的，那么虚构的案例就可能存在不符合情理的地方。必须要强调指出的是，案例可以是极端的情形，但是，必须是有现实可能性。否则，案件事实不清或者案件事实相互矛盾，就可能会出现一起案件既可以这样定性，也可以那样定性的局面。办理刑事案件，对案件事实进行常情常理常识检验，是很有必要性的，切忌照本画符，避免发生常识性（相对于案件所发生领域中的常识性而言）的错误。例如，本案事实就是自相矛盾的，根本经不起常识常情常理检验。因为被害人身处虎园，受行为人语言刺激后，“其妻大怒，欲下车步行，但同时也看到了‘禁止下车’的标牌，但是王某的妻子认为‘禁止下车’和原来读书时教室写着‘禁止玩手机’和商场里写着‘禁止吸烟’以及社会上标语‘禁止乱扔垃圾’一样，于是下车步行，刚走两步，就被正在散步的一对雌雄老虎叼走了。”从这一段描述的事实看，就是不符合常理常识常情的。因为下车之前被害人的心理活动正常，看到了禁示牌，想到了原来读书时教室里的标语，想到了商场中的标语及社会上的标语等，还把两者进行比较后，得出了虎园的标语与平时看到的标语一样的结论，再下车步行的。这充分说明了被害人心智正常，并没有丧失理智。然而，虚构的事实却是被害人下车了，且被考虎叼走咬死了。因此，本案案情由于虚构的原因，本身就是自相矛盾的。在这种前提下，上述两种意见的出现，当然是情理之中的。不能说谁对谁错，只是站在立场不同而己。强调被害人案发时心智正常，自然就会得出自担风险的结论，从而不构成故意杀人罪了；强调被害人案发时被激怒而丧失理智，无视案情中的体现其心智正常的部分事实，自然就构成故意杀人罪了。
必须注意的是，故意杀人的犯罪行为有两种，一种是作为，一种是不作为。本案只可能是作为，不可能是不作为。因为本案行为人并没有实施任何使被害人直接处于危险之中的行为，故不可能成立不作为犯罪。本案完全是作为行为，许多人不好理解。必须要弄明白，比起一般的故意杀人行为而言，这种借虎杀人的行为方式具有特殊性，即不需要行为人直接动手，而是借助其他力量，本案中就是利用老虎吃人的本性。也就是说，这种特殊的杀人实行行为，只要让被害人出现在老虎出没的地方，就是杀人犯罪行为的实施。因此，本案王某实施语言刺激激怒其妻下车，使其妻处于被老虎叼走的危险境地，且被老虎叼走并被咬死，就是借虎杀妻的特殊的故意杀人行为。基于此，虚构本案的李教授显然把这种特殊的杀人行为给忘记了，将这种特殊的故意杀人行为，排除在刑法意义上的故意杀人行为之外了。可见，李教授犯了以偏概全的错误，得出本案没有故意杀人行为，难以追究王某故意杀人罪刑事责任的结论。
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