评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（一）/肖佑良

评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（一）/肖佑良
评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（一）

内容提要：由于目光过于集中在刑法学这个一亩三分地上，张明楷教授存在知识面狭窄、实务经验不足的两大缺陷。这决定了他的刑法解释学，犹如沙漠上的高楼，形式上很高大，内容上很危险，问题多多，轻轻一推，就会轰然倒塌。

德日刑法理论是有缺陷的。问题就在于，对刑法规范属性的认识上存在偏差。刑法规范的属性是什么？刑法规范本身是一个行为整体。这个行为整体是形式与实质的有机统一，是事实与价值的有机统一，具体表现为主客观相统一。刑法规范既是行为规范，又是裁判规范，两者也是有机统一的关系。所谓有机统一，就是指一体两面，如同硬币的正反两面一样，是相互依存、不可分割的客观存在。然而，德日刑法理论把形式与实质对立起来，把事实与价值对立起来，把主观与客观对立起来，把行为规范与裁判规范对立起来，甚至把行为与结果也对立起来，认为两者是可以割裂的，甚至认为两者有轻重主次之分，导致刑法理论存在着根本性的缺陷。这种人为对立的理论，最终都因无法贯彻到底而不得不进行修正或者修补。例如刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争，违法论中的行为无价值论与结果无价值论之争，等等。德日派学者美其名曰：此乃学派之争，应大力提倡。其实就是故弄玄虚、自娱自乐而已。从争论的结果来看，走极端无法贯彻始终，最终对立的双方都不得不向中间路线靠拢。向中间路线靠拢，其实质就是走向两者有机统一。笔者预言，客观主义刑法观与主观主义刑法观之争，客观主义刑法观虽说长期得势，但最终会让位于主客观相统一的刑法观。原因是客观主义刑法观，或者主观主义刑法观，原本就是虚拟的，没有现实基础，而法律是实践的科学。
刑法规范是形式与实质的有机统一。我国对犯罪的立法，采取“质+量”的模式，是将犯罪的形式概念与实质概念合二为一的。这一模式与德日的只有犯罪形式概念的立法模式具有本质上的不同。这一根本性的差别，决定了三阶层犯罪构成理论无法适用于我国刑法体系。原因在于三阶层中的该当性阶层，就必须考虑了违法性阶层中量的规定性，故该当性与违法性两阶层必须融合在一起。加之，行为主客观是统一的，不统一是不可能的，故有责性阶层也丧失其独立性，结果三个阶层有机融合在一起，最终自然而然地回归到行为整体这个客观存在状态。事实上，生活行为与刑法规范相对应，本身就是生活行为整体与刑法规范整体比较、分析、权衡的判断，客观上要求进行整体判断。有学者担忧整体判断，使得一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意增强。这种观点属于不了解刑法规范本身的整体属性，没有经过任何实践检验，是凭空想像、主观臆测出来的，纯属杞人忧天。笔者预言，整体判断是德日刑法理论发展的最终归宿。这是由行为及刑法规范的整体属性所决定的，具有客观必然性，不以人的意志为转移。

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