评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（一）/肖佑良(6)
关于民法上的不当得利与侵财罪的关系。书中观点：“显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，是以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。”进而认为“事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。”笔者认为，作者的前述观点既不符合事实，也不符合我国的法律。一个行为既违反民法，又触犯刑法，成立两种违法行为，是可能的。不过，一个行为既可以民事定性，又可以刑事定罪，那是不可能的。不当得利与侵财罪，我国法律规定很明确，两者是相互排斥的。成立不当得利，就不可能成立侵财罪；成立侵财罪，也不可能成立不当得利。一个是民法范畴，一个是刑法范畴。民法上的不当得利，有自己的构成要件；刑法上的侵财罪，也有自己的构成要件，两者的构成要件完全不同。因此，书中认为两者可以并行不悖的观点，与我国现有法律规定相抵触。
归纳思维碾压演绎思维。传统的刑法思维，从规范到事实，是一种演绎思维。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件的法律性质；笔者的刑法思维，从事实到规范，这是一种归纳思维。案件事实是大前提，刑法规范是小前提，小前提不变，直接从案件事实中归纳提取小前提，提取成功就以小前提对案件定性。两种思维都是符合罪刑法定原则的。这种归纳思维根本不需要解释刑法，这就意味着刑法解释学只有极为有限的价值。也就在初学刑法时，稍加注释就可以了。比较而言，演绎思维，从一般到特殊，难度系数大；归纳思维，从特殊到一般，难度系数小。这种归纳思维将打破大陆法系重刑法解释、重体系架构的传统，大大地降低了学习和应用刑法的难度，刑法适用将变得大众化、平民化。这种归纳思维下的四要件（重组后），简单，易学，准确，高效，具有三阶层无法比拟的压倒性优势，四要件（重组后）将任意碾压三阶层。如果同台竞技，鼓吹三阶层或者二阶层的德日派刑法学人就是倾巢出动，受多种解释法的困扰，受体系架构的制约，决定了他们就是一群乌合之众，完全不足为虑。打个比方，从北京到长沙，归纳思维是走京广线（直线），演绎思维是走京沪线先到上海，再从上海转浙赣线到长沙（曲线）。走曲线的人妄想赢得了走直线的人，恐怕只能白日做梦了。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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