评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(12)
案例十一，某日，13岁的少年吴某被其35岁的婶婶宋某叫住，宋某让吴某帮她看家，吴某同意。当晚，在宋某的逼迫和利诱下，吴某被迫和其发生了性交。此后，宋某以威胁等手段对吴某频频“性侵犯”。吴某的性格开始变得抑郁、暴躁，并对周围的人有恐惧心理。后来，吴某想逃离这种关系，但是宋某以将性关系“公之于众”吓唬吴某。受到伤害的吴某没有办法，最后走上了辍学的道路。宋某的行为是否成立猥亵儿童罪？
本案的关键在于，如何理解《刑法》第237条的猥亵？倘若认为猥亵只是狭义性交以外的行为，那么，宋某的行为便不构成犯罪；倘若认为猥亵也可能包括狭义性交行为，则宋某的行为成立猥亵儿童罪。
我国的刑法理论习惯于使犯罪之间形成对立关系，避免犯罪之间的包容关系，从而区分此罪与彼罪。由于强奸罪是强制性交的行为，所以认为强制猥亵妇女罪只是能性交以外的行为，进而认为猥亵儿童也都只能是性交以外的行为。所谓猥亵，是指奸淫行为以外的，寻求性刺激而对他人实行的淫秽性的行为。猥亵儿童，主要表现为抠摸幼儿生殖器、让儿童为自己手淫、鸡奸儿童、脱光幼女衣服进行搂抱、玩弄，等等。按照这样的观点，上述宋某的行为便不构成猥亵儿童罪。但是，这样的结论难以让人接受。倘若宋某与吴某实施性交以外的猥亵行为，宋某无疑构成猥亵儿童罪，而宋某与吴某发生性交，反而不成立犯罪。这是正义刑法不能容忍的结论。
从理论上看，将与幼男发生性交的行为解释为猥亵行为，符合罪刑法定原则。即使对猥亵概念不作规范性解释，而按照汉语词义的理解为淫乱、下流的语言与动作，那么，不正当的性交应当是最淫乱、最下流的行为。
从实践上看，如果否认猥亵行为的相对性，一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而妇女对幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。既然如此，就应当对猥亵行为作相对解释，即承认猥亵行为的相对性。
对于妇女以幼男作为性行为对象的现象，虽然并不多见但也的确存在，且行为的违法性与有责性比较重。在刑法没有规定奸淫儿童罪而是规定奸淫幼女犯罪的情况下，对与幼男发生性交的行为必须解释为猥亵儿童的行为。因此，那种一概认为猥亵行为只能是性交以外的行为的观点，是难以成立的。妇女与幼男发生性交的，成立猥亵儿童罪。这是体系解释、当然解释的合理结论，完全符合罪刑法定原则。
评析：我国刑法理论已经习惯于将性交与猥亵区分开来。习惯成自然，如果没有必要性，就应保留习惯，一个国家刑法理论的特色不就是这样来的么？笔者认为，妇女强奸男性的案例十分罕见，强奸幼男的案例更少。根据常识，这种情形下的性行为，男性不愿意，妇女的强奸行为必然伴随猥亵行为，否则妇女没有办法达成目的。鉴于男女身体结构及力量的差异，妇女强奸男性的案例极为罕见，故妇女强奸男性不具有刑法关注的意义。前述案例是罕见的个案，且双方存在特殊亲戚关系，可考虑不以犯罪论处。即便认为有刑事处罚的必要，也完全不必要对“猥亵”一词进行扩大解释，利用其原有含义即可对宋某以猥亵儿童罪定罪处罚。
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