评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(17)
评析：故意毁坏财物罪中的毁坏，无论国外如何主张，对于我国而言，就是仅指毁灭财物与损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型。一种直接造成财物本身毁灭了，一种直接造成财物损坏报废了（虽然财物本身还在）。除此之外，我国不成立故意毁坏财物罪。理由见本文的第一部分。张明楷教授不顾我国国情与立法特色，照搬国外所谓的效用侵害说对毁坏进行的解释，超出了日常用语的含义。这就是典型的类推解释，导致此罪的成立范围猛增，且在体系上与《刑法》第166条非法经营同类营业罪无法协调。
上述刘玲菊非法侵入宋玉英的股票账户，对宋的股票账户中的股票进行高进低出的操作，造成宋的股票账户市值减损。这类案件最高人民法院发布了一个朱建勇故意毁坏财物的公报案例，此案例笔者估计应是听取了张明楷教授的意见判处的，结果以讹传讹，误导了司法机关。实际上，此类案件的行为实质，是民法中的无权代理。所谓高进低出，就是行为人以股票账户主人的名义，将股票账户主人名下的股票挂单进行交易，且交易成功后所获得的股票或者资金仍归股票账户主人所有。行为人在没有获得授权的情形下，冒充股票主人进行股票交易操作，全部操作都是发出交易的请求，也就是订立合同的要约，交易的结果仍然归属于股票账户的主人。这种行为是典型的无权代理，法律明确规定，只需要承担民事赔偿责任。张明楷教授的观点，不仅违背了民法，而且造成体系矛盾，是错误的。
定性错误，掩盖了案件的真相。这样做的行为人难道真是无聊么？当然不是。将他人的股票高进低出，通常对应了行为人自己控制的股票账户低进高出。也就是说，行为人的真正目的，通常是想把自己的股票高价卖给被害人，把被害人的股票低价卖给自己。既是典型的无权代理行为，又是典型的损人利己的恶意交易行为。只是这种操作由于股票交易成交规则的特殊性，行为人很难达到自己的目的，结果通常造成了他人股票账户市值受损，自己并未受益的局面。什么出于嫉妒、报复目的，一般都是虚构的，不足为信。
第二个案例杀人后再取走被害人财物的行为，当然是成立盗窃罪。非法占有的目的，将戒指藏在自己家的花盆内就不用说了，一般盗窃汽车离开原来的位置，就是盗窃既遂。之后将汽车扔弃，企图嫁祸于人，不影响行为人扔弃之前，已经非法占有了汽车的事实，不影响盗窃罪的成立。张明楷教授的成立故意毁坏财物罪的观点，与司法实践相悖，与大众法感不符，超出了公众的预测可能性。
事实的认定与案件的定性，必须经得起常情常理常识的检验。违背了常情常理常识，一般就是有问题的，需要进一步寻根究底，查明原因而不想当然，是法律人必备的素质。上述张教授的论述，违背了事实，违背了法律，违背了常识。
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