评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(18)
案例十五，刘某购买若干短途普快火车票后，将车票变造成从起点到终点的长途火车票，然后以高于短途火车票的价格出卖给他人，获利近1万元。刘某的行为是否构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪？
最高人民法院2000年12月5日发布了《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定：“对变造、倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”
张教授认为，当刑法分则就同一性质的行为并没有明确区分伪造与变造时，将伪造解释为包含变造在内，并不属于类推解释，因而并不违反罪刑法定原则。
第一，在刑法仅使用伪造概念时，完全可能认为该伪造概念包括了变造。例如，俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念，刑法理论仍然认为伪造包含变造，这种解释并不被认为是类推解释。但是，不能认为刑法分则的多数条文将伪造与变造并列时，只规定了伪造的条文就不包括变造在内。一方面，刑法用语具有相对性，一个用误在不同文中完全可能具有不同的含义。另一方面，即使刑法条文有时将伪造与变造并列，但在法条仅使用伪造概念时，倘若变造行为仍然具有处罚的必要性，就完全可能认为后一种情形中的伪造包括变造。
第二，伪造与变造原本就是难以区分的。正因为如此，大多数国家刑法将伪造与变造规定为一个犯罪，因而没有必要严格区分伪造与变造。
第三，从刑法用语可能具有的含义出发，达到保护法益的刑法目的，是刑法解释的基本路径与方向。不超出刑法用语可能具有的含义，旨在实现刑法的人权保障机能，以保护法益为解释方向，旨在实现刑法的法益保护机能。就法益侵害程度而言，变造有价票证与伪造有价票证并没有质的区别。既然如此，上述司法解释就既没有超出伪造一词可能具有的含义，也实现了法益保护目的，是正确的解释。基于同样的理由，变造，倒卖变造的其他有价票证的行为，都成立变造、倒卖变造的有价票证罪。
评析：当某类案件的处理出现严重分歧，且带有普遍性，最高司法机关就有必要出台司法解释或者提供指导性意见，以解决实务中的问题。
虽然高法对《刑法》第227条中的邮票，专门发布了变造、倒卖变造邮票的司法解释，但是并不能以此为由，通过简单类比就把变造车票的行为，也纳入《刑法》第227条调整的范畴。因为我国刑法分则中严格区分了“伪造”与“变造”两种行为，这种区分是非常明显的。从体系上分析，《刑法》第227条立法时，应该是只将伪造有价票证的行为纳入刑法打击的范畴。理由是，变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为，其社会危害性相对较小。例如本案，车票是在真票的基础上加以变造，而且这些变造的车票出售给旅客，旅客往往是知情的，购买价格也只是比真票价格稍高一点，购买者目的是为了逃掉部分票款而省些钱，这种变造的车票购买的人少，有利可图的空间较小，发案数量也不多。船票、邮票也一样。故《刑法》立法时并没有将变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为纳入其中。这应是立法时的背景。在此之后，形势发生了变化，到了2000年，变造邮票的情形比较严重，司法处理争议大，最高人民法院认为有必要将变造邮票、倒卖变造邮票的行为纳入刑法调整的范围，于是出台这部司法解释。不要低估了高法的智慧，司法解释不是心血来潮，高法肯定是看到了“伪造”与“变造”的差异的。所以，这个司法解释的出台恰恰说明立法时，变造行为并没有纳入《刑法》调整中。张教授的前述解释，从万能的法益保护目的出发，强调所谓文字可能具有的含义，通过简单的类比，得出似是而非的结论。这种解释不考虑我国司法的实际情况，不考虑我国刑事立法模式与刑事政策，视刑法为法益保护唯一灵丹妙药，深陷刑法至上的泥潭，无法自拔。
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