评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(19)
张教授一方面强调：“当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为包括其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。”（书中第126页）另一方面，张教授在解释《刑法》第227条中的“伪造”时（书中第213页），明知我国刑法条文将“伪造”与“变造”明确区分，却又将“变造”纳入到“伪造”中去了，前后自相矛盾。
案例十六，方某失业在家，一次偶然的机会，她看到了网络上真人演绎的激情视频后，觉得这是一条发财的好途径，便买来了摄像头，开始从事裸聊生意。方某订立了一套收费标准，不同级别，不同价码，“生意”迅速在全国铺开。法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊生意遍及全国22个省、市、自治区，通过电脑上的聊天记录就查证有三百多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。某法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
问题在于，能否将“作为信息的图像数据”本身认定淫秽“物”？对此，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法规定的是淫秽“物”，那么作为信息的图像数据也解释在内，就超出了解释的界线。另一种观点则认为，作为信息的图像数据本身也是淫秽物。2000年12月28日全国人大常委会审议通过了《关于维护互联网安定的决定》（以下简称《决定》）第3条第5项规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”此后，最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“刑法第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”这些规定似乎使人们对淫秽视频、音频等是否为淫秽物品，不再产生怀疑。其实，能否将视频、音频解释为淫秽物品，是值得研究的。
张教授认为，上述《决定》的规定属于提示性规定，就意味着网络中的淫秽图片、视频动画本身，可能属于淫秽“物品”，否则，立法机关不会作如此注意规定。尽管如此，我们依然必须论证淫秽视频等属于淫秽“物品”。
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