评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(2)
案例二、最高人民法院、最高人民检察院2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋、才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定，也导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。
评析：两高的相关司法解释是对实践经验的总结，符合实际是正确的。张教授所谓事前不共谋，事后单独贩卖不成立共犯的质疑，是脱离实际、主观臆测的产物。原因就在于这种伪造假学历、学位证明的行当，都是要由买主先提供相关信息，有需要才开始制作的。制作人与销售人要么是同一人，要么是长期合作伙伴。一般是分工协作共同犯罪的情形。行为人单纯事后贩卖的行为，事实上没有存在的可能，实务中也没有遇到过。因此，张明楷教授的所谓质疑是无病呻吟，属于无价值论。
案例三、《刑法》第145条对生产、销售不符合标准的医用器材罪所规定的构成要件是，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康”。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”问题是，购买、使用不符合标准的医用器材的行为，是否均属于“销售”不符合标准的医用器材？
首先，就购买行为而言。可以肯定的是，刑法在规定销售不符合标准的医用器材罪时，必然预想到了有人购买不符合标准的医用器材，但刑法没有规定处罚购买不符合标准的医用器材的行为。概言之，购买与销售是对向行为，既然刑法分则只规定处罚销售行为，就不能处罚另一方面的购买行为。将购买评价为销售，或者将销售解释为包括购买，实际上属于类推解释。
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