评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(20)
张教授观点：一是根据同类解释，对其他淫秽物品的理解，应当以法条在此之前列举的具体内容为根据；而不能事先确定概括性用语的内容，然后再限制解释在此之前列举的具体内容。二是虽然《刑法》第367条第1款所列举的“书刊、影片、录像带、录音带”是有体物，但其列举的“图片”则不限于有体物。因为在汉语中，将某个视频称为图片，没有超出图片一词可能具有的含义，不会损害国民的预测可能性。三是既然《刑法》第367条第1款所列举的“图片”包括无体物，那么“其他淫秽物品”也能包括无体物，所以，淫秽的音频文件属于淫秽物品。
基于上述理由，案例的判处是可取的。并不是说方某的裸体本身就是淫秽物品，而是说其通过电脑传送至他人电脑中的淫秽图片是淫秽物品。
评析：张教授解释淫秽物品时，认为淫秽图片可以是“无体物”的观点，不符合事实。受技术条件限制，图片到现在为止仍然只能是有体物。不然，图片的淫秽内容将没有依托。还有，将视频视为图片，并不恰当。所有视频的确都是由一系列的图片组成的，跟动画片一样，一系列的图片连在一起，让人产生活动感觉。然而，图片与视频，两者差异巨大，且刑法明确区分。因此，将即时动态的视频解释成为图片，超出了图片一词可能具有的含义，损害了国民的预测可能性，而不是（张教授认为的）相反。
淫秽物品立法时，淫秽电子信息主要就是录音带、录像带。它们都要依托磁带这种有体物，淫秽电子信息储存在磁带上的磁介质涂层中，所以录音带、录像带是淫秽物品。随着技术条件的进步，因为缓存（内存）、硬盘比磁带更多、更快、更好、更省地储存电子信息，缓存（内存）、硬盘取代了磁带，市场上的录音带、录像带于是消失了。缓存（内存）、硬盘储存电子信息，既能即时动态储存，也能永久静态在储存。不管哪一种储存方式，都必须依托有体物（缓存、硬盘）中的磁介质方能实现。要实现即时裸聊视频，淫秽电子信息必须借助缓存（内存）、硬盘的动态储存，仍然需要依托有体物，故即时裸聊视频仍然属于淫秽物品。上述案例中的方某通过电脑与互联网，即时制作、即时传播淫秽电子信息，其行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪，原审法院只认定了传播行为，没有认定制作行为，罪名认定不是很准确。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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