评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(3)
其次，就使用行为而言。最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医疗器材罪定罪，依法从重处罚。”问题在于，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售医用器材。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当医疗机构有偿使用，只是表现为医疗机构为患者提供服务（检查），医疗机构所收取的只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能认为是销售。因此，上述司法解释至少存在部分类推解释的内容。
评析：常规意义上的销售，意味着物品从销售者一方转移给购买者一方。张明楷教授认为，如果医疗机构只是购买、使用不符合标准的医用器材，也就是向患者提供有偿服务，收取服务费，没有将医疗器材转移给患者，那么医疗机构或者个人的购买、使用行为，就不属于《刑法》第145条规定的“销售”行为。两高的司法解释将这种购买、使用的行为认定为“销售”，属于是类推解释，违反了罪刑法定原则。
事实上，两高的司法解释实事求是，符合客观实际。原因是《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款是针对那些个人不宜单独购买，也不需要单独购买的医疗器材而言的。例如高压氧舱。这些医用器材从经济上、使用上考虑，只适宜由医疗机构购买并为病患者提供有偿医疗服务。如果按照张教授的常规理解，那么此类医疗器材客观上就没有销售行为了，自然也就无法追究医疗机构中购买者的刑事责任。这显然是不妥当的。由于医疗器材都有使用年限或者使用次数的限制，将医疗机构或者个人这种购买、使用不符合标准的医用器材的行为解释为“销售”行为，符合客观实际情况，等同于医疗机构或者个人把不符合标准的医用器材销售给该器材的所有的使用者。因为每个使用者不仅要付出医疗服务费，而且还必须付出设备折旧费，这是一种变相的销售行为。因此，张教授所谓的质疑脱离了司法实际，类推解释的观点是站不住脚的。
案例四，何鹏案，2001年就读于云南某高校的何鹏，去ATM机查询生活费是否到账时，由于机器发生故障，发现账面余额有百万元之多。他在两天内从9个ATM机取款221次，共计42.97万元。随后警察找到他家，他家归还了全部款项。由于案件有争议，前后抓了三次，放了两次，最后检察院起诉，法院以盗窃罪判处无期徒刑。
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