评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(4)
首先，何鹏因为机器发生故障，以致其账面上有了100万元，也不是何鹏的过错，何鹏对账面上多了100万元，也不可能成立任何犯罪。人民法院认定何鹏成立盗窃罪，显然是基于何鹏以非法占有的目的取出40余万元的事实。
其次，认为何鹏账面上的款已脱离银行占有，不是盗窃罪的对象，因而他的行为不构成盗窃罪的观点，难以成立。这里的关键问题是，ATM机中的现金由谁占有（包括事实上的占有与法律上的占有）。盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为不可能盗窃自己事实上占有的财物；另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物；换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上支配，而且包括法律上的支配”。侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对何鹏案，只要确定其非法取得的现金不属于其事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以认定其行为成立盗窃罪。
1、何鹏占有自己的储蓄卡，并不意味着其事实上占有了储蓄卡中所记载的现金。作为有体物的储蓄卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物储蓄卡与现金不仅外形不同，而且内容也有明显差异。如现金具有可替代性，而储蓄卡不具有可替代性；现金不记名、不挂失，而储蓄卡记名、挂失。所以，占有储蓄卡不等于占有储蓄卡所记载的现金。
2、即使是持卡人存入银行的现金，也己不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。这是因为，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定持卡人与银行共同事实上占有。如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不可思议的。既然如此，由于机器故障误记入持卡人储蓄卡内的现金，更不可能由持卡人事实上占有。或者说，更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。基于上述理由，行为人用拾得的信用卡在ATM机取款的行为，不属于“将自己事实占有的他人所有的现金非法占为己有”。
3、如前所述，之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产，是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。但是，这并不意味着凡是在法律上占有财物的人，都不可能对该财物构成盗窃案罪。相反，只在财物事实上由他人占有，即使法律上占有了某财物的人，也能对该财物构成盗窃罪。何鹏对账户上的100万元是否存在法律上的占有，是有疑问的。更为重要的是，由于行为人可以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物，所以，即使承认何鹏法律上占有了这一百万元存款，何鹏的行为依然可能成立盗窃罪。
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