评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(5)
评析：从张教授的上述分析，可知张明楷教授对现代银行及ATM机，知之甚少，对自己不掌握的地方，依靠主观臆测来填补，背离了客观事实。
首先，何鹏案账面上多出100万元，不是多出来现金，而是多出来债权。出现这种虚增情形的原因复杂，与何鹏无关，所以不去管它。由债权到现金，唯一途径就是双方进行交易。换言之，何鹏的100万元债权要变现金100万元，何鹏与银行双方必须通过交易。
其次，何鹏在ATM机上每一次按键取款操作，都只是向银行发出一个请求。例如，按键取款2000元，其实质就是指何鹏向银行发出自己取款2000元的请求。是一个请求，不是一个指令。银行（ATM机）收到这个请求后，必须通过网络将请求（含账号）传送给服务器，服务器收到请求（含账号）后，立即从数据库（所有客户的账户信息都集中在此）中调取何鹏的账户信息，将何鹏存款账户的余额数与何鹏请求取款的金额进行比较，余额数大于取款请求金额，服务器就会同意何鹏的取款请求。就从何鹏存款账户中扣除2000元（债权）后又存入数据库，然后服务器向发送何鹏取款请求的ATM机返回执行付款2000元的指令。这个付款指令，就是打开ATM机内部付款机构的开关，ATM机于是执行服务器的指令，付款2000元现金给何鹏。按键取款操作，只是发出一个请求，也就是一个要约，这个请求是银行固化在ATM机内部的，是无法改变的。那怕就是ATM机出了问题的情形，例如许霆案，也仍然是个请求，绝对不可能成为一个指令。有观点认为，钱存入银行，跟钱存入保险柜一样，银行就是存款人的保险柜或者钱包，完全脱离了实际，纯粹是主观臆测的产物。这个世界上，还没有一个厂家生产的保险柜（钱包）能够生利息的。
上面张教授的分析，跟许霆案一样，都是不符合事实的。何鹏实施的行为是向银行发出了221个取款的请求，双方进行了221次交易行为；许霆实施的行为是向银行发出了121个取款的请求，双方分别进行了121次交易行为。什么人，什么时候，什么地点，多少金额，多少次，银行电脑系统都记录在案。许霆案双方交易，单独看服务器的记录，看似有误，可是ATM机的记录并没有任何错误，许霆取走多少钱，ATM机一清二楚。许霆案的实质，就是一个简单的支付错误，重复了一百多次而已，详情请参考笔者的相关文章。何鹏案所有的记录都没有任何错误，何鹏取款时服务器及ATM机没有任何故障。既然是这样，何鹏、许霆何谈盗窃罪之有？清华大学有的是网络与计算机方面的专家，张教授完全有条件有机会了解掌握相关的专业知识。遗憾的是张教授不是想办法弥补知识上的不足，而是想当然，固执己见，导致司法机关在处理许霆案上争议四起，严重损害了司法机关的威信。
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