评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(6)
案例五，事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。例如，张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宁某说自己有15棵杨树砍伐运走，后案发。根据《民法通则》第92条的规定，张的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。案例中张某似乎没有实施移动财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。
评析：民事上的不当得利，刑事上的侵财犯罪，他们的构成要件完全不同，两者互相排斥。不当得利确定不违法，侵财犯罪确定违法，不具有可比性。张明楷教授所谓不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜的观点，让人错愕。案例中张某的行为，张明楷教授认为既构成不当得利，又构成盗窃罪。根据《民法通则》第92条，张明楷教授明显是把“没有合法根据”与违法取得混为一谈了。其实，不当得利的取得，虽然“没有合法根据”，但也不是行为人实施违法行为取得的，即不当得利取得不违法。张某让不知情的买主搬走财物的行为，本身就是利用他人不知情而实施自己的盗窃行为，是违法犯罪行为，故张某只成立盗窃罪，不成立不当得利。
案例六，甲使用欺骗手段，将仅有一万吨储煤的煤矿谎称为有100万吨储煤量的煤矿，以700万元的成交价出卖给乙。按照第一种协调解释，由于存在交易，而不是“空手套白狼：，甲的行为既不成立诈骗罪，也不成立生产、销售伪劣产品罪，仅属于民事欺诈。但按照第二种协调解释，甲的行为依然成立诈骗罪。
本书认为，在上述场合，解释者不能事先根据《刑法》第140条的字面含义，将生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪解释成对立关系，进而认为诈骗罪仅限地没有支付对价的情形。换言之，解释者在解释《刑法》第140条时，应当考虑到生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系；应当考虑对使用欺骗手段使他人遭受财产损失的行为，是认定为诈骗罪合适，还是认定为生产、伪劣产品罪合适；还应当考虑《刑法》第140条与第266条是一种对立关系，还是非对立关系。在笔者看来，由于生产、销售伪劣产品罪的保护法益为诚实交易秩序，并不以造成他人财物损失为要件，故对于造成他人财产损失的行为，必须再次判断其是否符合更重的财产犯罪的构成要件。即使认为造成了他人财产损失的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，也不妨碍认为该行为符合财产犯罪的构成要件。
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