评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(7)
同样，上述第一种协调的解释，并不协调。稍作比较就可以说明这一点。根据第一种协调的解释，上述甲的行为不成立任何犯罪，仅属于民事欺诈。可是，根据《刑法》第140条的规定，倘若行为人销售的其他伪劣商品，“销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下的罚金或者没收财产”。而上述甲的销售金额为700万元，却反而不构成任何犯罪。这说明，第一种协调解释得出的结论，并不协调。另一方面，金融诈骗罪与合同诈骗罪大多存在交易关系，倘若认为诈骗罪只能是“空手套白狼？（上述第一种协调的解释），就使得诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪之间不协调。
评析：上述张明楷教授的论述与观点，错误与混乱之严重，达到了让人震惊的程度。首先，矿藏不是人工生产出来的产品，与《产品质量法》没有关系，不属于《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪调整的范畴，跟这一章的这一节没有关系。其次，我们国家立法普通诈骗罪及特殊诈骗罪，原则上要求“空手套白狼”才构成犯罪。当然，以交易为名，行诈骗之实的情形，应定性为诈骗，因为其行为仍然是实质的诈骗行为，同样符合诈骗罪的构成要件。必须指出的是，诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是对立关系，这是确定无疑的。生产、销售伪劣产品罪的保护法益是国家对产品质量的监督管理制度及消费者合法权益。张明楷教授认为诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪是非对立关系的观点，以及生产、销售伪劣产品罪的保护法益是诚实交易秩序的观点，将不同性质的事物进行比较，进而得出甲的行为构成诈骗罪的结论，逻辑混乱，错误有点离谱。
矿藏交易有其特殊性。参与交易的主体通常为单位，小矿藏即使是个人，大量的审批手续，决定了交易双方最多成立民事欺诈，很难成立刑事诈骗。因为交易主体是真的，矿藏也是真的，即使夸大了储量，这个储量往往行为人自己并不知情，通常都是委托第三方进行矿产品储量调查，根据调查的数据预测得出来的，本身就是不准确的。即使交易一方受骗上当，可通过起诉认定交易存在民事欺诈，要求撤销交易合同并赔偿相应的损失，刑法不必介入其中。因此，案例中甲的行为构成民事欺诈，不构成诈骗罪，更不构成生产、销售伪劣产品罪。
案例七，2004年5、6月间，吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨，并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某、刘某。2005年2月中旬，吕某提出：春节前后有很多农民工乘火车，利用外出务工人员胆小怕事的心理，到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨，由他和车某负责唱歌、要钱，刘某负责望风、保管钱款，大家态度凶蛮些可以赚更多的钱，要到的钱三人平分。于是，三人分别于2月23日、28日先后来到江西信丰县，登记住宿在信丰县先锋宾馆。2005年3月2日凌晨，吕某、车某、刘某来到信丰火车站。5时许，潢川开往深圳的2013次旅客列车途径并停靠该站。三人撬开车窗，不顾车上旅客阻止，强行爬上该次列车2号车厢。上车后，吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂。而后，按事先分工，由刘某前往车厢连接处负责望风、保管钱款，吕某、车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌、讨钱。吕某让一位旅客让出座位后，站在座位上叫喊“我们兄弟不是小偷，今天来给大家献唱了，大家把钱准备好，装睡的，都要给我醒醒，不然把你整醒，就对不起了”，然后和车某一起挥舞拐杖、用拐杖使劲敲击车厢地板。随后，车某唱歌，吕某以收到听歌费为名，从2号到5号共四节车厢向旅客索取一元、二元不等的零钱。对部分不给钱的旅客，吕某、车某就用拐杖敲击地板，辱骂一翻后才离去。当日6时许，列车乘警接到报案后，在5号至6号车厢连接处将被告人抓获。第一审法院对三被告人以抢劫罪论处，第二审法院改判强迫交易罪。之所以没有定寻衅滋事罪，就是因为行为人不具有流氓动机。但本书认为，一、二案法院的判决均有不当。本案的行为实质是侵害了公共场所的秩序，侵犯了乘客在列车上正常活动与财产。本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件，即强拿硬要公私财产，且情节严重。本案完全符合寻衅滋事的主观要件，因为行为人对自己行为的内容、社会意义与危害结果具有认识，且希望结果发生。否定寻衅滋事罪的最大理由是行为人不具有流氓动机。
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