评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）/肖佑良(8)
评析：张明楷教授认为构成寻衅滋事罪的主要事实，二审法院认定构成强迫交易罪的主要事实，都是行为人强行向旅客收取一元或者二元不等的所谓听歌费。收钱数额并不大，符合行乞者在街坊中卖唱收取费用的行情，这个事实是本案定性的重要参考。本案行为人明显带有强买强卖的特征，语言威胁，用拐杖敲击地板，辱骂不给钱的旅客等。行为人一定程度上扰乱了旅客列车的正常秩序，但没有造成严重混乱。寻衅滋事罪中强拿硬要财物的，一般没有交易的事实，也不会只要一元二元的零钱。综合起来看，这种行为同时带有寻衅滋事和强迫交易的性质。相比之下，寻衅滋事是次要的，强迫交易是主要的，定性为强迫交易罪更为妥当。至于流氓动机，笔者的理解是，寻衅滋事客观行为本身就体现了行为人的流氓动机，有客观行为就足够了。
案例八，有人认为，单位贷款诈骗时，对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪；其判断过程便是：该行为属于单位贷款诈骗，而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。其实，法官在判断构成要件符合性时，应当采取以下方法：首先确定贷款诈骗罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合贷款诈骗罪的构成要件，再得出是否符合构成要件的结论。显然，所谓的单位贷款诈骗的案件事实，完全符合贷款诈骗罪的构成要件。所以，应对其中的自然人以贷款诈骗罪论处，只是不处罚单位而己。而不是先对案件事实得出结论，后考察刑法如何规定。即不能先得出案件事实为单位贷款的结论，后以刑法没有将单位规定为贷款诈骗罪的主体为由，否认自然人构成贷款诈骗罪。
再如，在发生了所谓单位盗窃的案件时，人们常说，这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以，只能宣告无罪。有的学者认为，单位盗窃时，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得以盗窃论处；其判断仍然是：该行为属于单位盗窃行为，应以单位犯罪论处，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，故该行为无罪。于是认为有罪的结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理是错误的，表现在它将案件事实作为大前提，将刑法规范作为小前提，然后得出了无罪的结论。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的案件时，首先明确盗窃罪的构成要件，然后判断案件事实是否符合盗窃罪构成要件，再得出是否构成犯罪的结论，如果按照这个顺序判断，所以单位盗窃的案件事实完全符合盗窃罪的构成要件，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任。
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