评述高艳东《质疑快播案判决》之荒谬/肖佑良(6)
第二，即使认定快播服务器中有淫秽视频属于“陈列”，系传播行为，也只能得出这是传播淫秽物品的预备或未遂。
判决书采纳了张老师的观点，认为“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”
根据证据法规则，没有证据证明就是没有。“没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次”，只能认定，快播陈列了视频，但没有人观看，属于传播淫秽物品牟利罪的预备或未遂。
显然，就算展览厅管理员挂了一屋子淫秽图片，但没有一个人看过，只能构成传播淫秽物品罪的预备或未遂，而不是既遂犯。
评析：张明楷教授经常通过打比方的方式，来介绍案情，以证明对案件定性正确。这无疑是个好办法，但是有个前提，那就是所打的比方，案件的事实必须要与类比的事实具有可比性。否则，就会出现错误。据笔者所知，凡是涉及电脑网络方面的，张教授所打的比方经常出错。例如，许霆案，许霆进入了没有锁门的房间。这简直就是离题万里了。庆幸的是，这次快播案张教授所打的比方总算有点靠谱了（其中陈列方式的传播行为，并不完全符合实际）。张教授纯粹一个电脑盲网络盲，他搞不明白很正常。这次快播案张教授有进步，笔者应给张教授一个点赞。站长上传的内容，要通过快播公司的服务器才能向客户提供，站长上传只是为客户提供了一个选择，看不看得到其中的内容，完全取决于快播公司的服务器是否提供播放服务。站长上传的内容再淫秽，没有快播公司的服务器提供播放服务，也是枉然。快播公司对自己设立的服务器提供播放服务，有审查之法定职责。因此，高艳东先生所谓的被告知不等于允许的质疑，同样荒谬，反映了这位互联网刑事问题专家完全不在状况中。作为互联网刑事法律研究中心主任搞不明白也就算了，竟然以主任名义发表这种质疑文章带头瞎胡闹，问题就大了。
5.快播≠间接正犯
李世阳博士在《无可奈何花落去，似曾相识燕归来--评“快播案”一审判决》一文中，试图用间接正犯理论，解决将快播定性为传播淫秽物品牟利罪的困境：
“为什么在论证了成立第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪之后，再加上快播公司获得了盈利这一条件，就直接变成刑法第363条的传播淫秽物品牟利罪了呢？
根据间接正犯理论，可以将站长视为有故意无目的之工具，而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位，据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立，万一是一条可能实现的进路呢。”
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