评述高艳东《质疑快播案判决》之荒谬/肖佑良(7)
李博士是第一个质疑把拒不履行监管义务等同于传播的学者，但他试图用“快播是利用站长上传行为牟利的间接正犯”的思路，论证快播构成传播淫秽物品牟利罪，虽然比陈、张两位老师的思路更为合理，但也难以成功。
李博士没有展开这一观点，等他亮明思路后，吾再与之交锋。
6.在投机主义中寻找正义的光芒
快播案是个万花筒，淫者见淫，道者见道。
判决书洋洋洒洒，在我看来，恰是无力与虚心的表现。判决书的逻辑混乱，偷换概念，漏洞百出，左支右绌。可谓正义消失，投机盛行。
让我冷冷的文字，温暖你没有快播的夜晚。
评析：本案根本不存在间接正犯的问题。实际上，快播公司在该案中是互联网传播淫秽物品链条中的关键一环，是直接传播者。只是这种传播方式不同于传统的传播方式，快播公司的服务器只做了传统传播行为的一部分，即请求播放的人是用户，提供内容的人是站长或者黄色网站，快播公司的服务器仅仅提供播放服务。快播公司这种播放服务必须遵守国家法律。因此，认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪并无不当。有人企图用间接正犯来解释快播案，笔者温馨提醒：不要自以为是，自作聪明，求助于刑法理论解释实务问题，无异于缘木求鱼。多少年来，我们习惯于法律规范是大前提，案件事实是小前提。法律是需要解释的，法律的生命在于解释，云云。然而，问题常常就出在法律解释上，导致大家的注意力集中在法律解释上，轻忽了案件事实，结果争议时有发生。笔者要提醒刑法学者们，早有名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。当我们真正把握好了案件事实，快播案就不会有任何争议。快播案再一次证明，德日刑法理论重逻辑，重解释的演绎思维模式，容易想当然，容易产生争议。最糟糕的是，这种模式可以通过法理论证，将有法益侵害实际无罪的人，轻而易举地入罪。唯有采取以案件事实为大前提，以法律规范为小前提，以案件事实为基准，提取小前提，提取成功就按小前提定性的归纳思维模式，才能够防止想当然，逼得我们必须弄清楚案件事实，才能确定案件的性质。归纳思维模式最大的优势，就是结论具有客观唯一性，不易产生争议。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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