从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性/肖佑良

从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性/肖佑良
从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性

快播案一审宣判日，陈兴良张明楷两位学者同时发文支持法院的判决。笔者国庆期间腾出时间看了这两位德日派刑法学者的文章，同时还看了高艳东主任的质疑。笔者禁不住摇头叹息，这种境界与水准，不能不让人堪忧。快播案再次证明，遇到疑难案件求助于刑法学者，无异于缘木求鱼。

快播案定罪为何引发争议？原因就是案件事实没有查清。由于快播公司传播淫秽物品的传播方式不同于传统的传播方式，侦查机关不知道该从何处看手，千头万绪搞成了一团乱麻，结果案情若隐若现，案件事实不清，定性存在硬伤。这个硬伤可见高艳东的《质疑快播案的判断：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事实而言，高艳东就事论事的质疑，自然有些道理。不过，作为互联网刑事法律问题研究中心的主任，高艳东对快播案的案件事实理应了如指掌，才称得上尽职尽责。快播案的事实真相，快播公司实施了直接传播淫秽物品牟利的行为，是作为，根本就不是什么不作为。详情请参考笔者《评析高艳东〈质疑快播案的判决〉之荒谬》一文。

快播案，这种事实不清的案件，德日派刑法学者竟然法理论证一通，轻易就定罪了。这种做法，难道就是张明楷教授所标榜的心中充满正义？！快播案成立不作为犯罪的观点，这充分说明两位德日派刑法学者在刑法解释上毫无底线可言。对淫秽物品的不作为，竟然被解释成为传播淫秽物品的行为。可以说，为了达到保护法益的目的，刑法解释达到了为所欲为的境界。笔者总算明白了，德日派刑法学者“解决”疑难案例之所以“得心应手”，原来是靠障眼法糊弄大家。快播案认定为不作为，实质就是认定快播公司对他人的传播行为不闻不问，不加阻止。既是他人的传播行为，快播公司最多就是知情不报，不加阻止而已，何罪之有？刑法打击的对象是直接行为，也就是直接侵害法益的行为，对他人干坏事，不加阻止，不闻不问，不直接侵害法益，不构成犯罪呀。两位德日派刑法学者所谓“言之凿凿”的论证，其实就是玩偷换概念、移花接木的诡计，就是糊弄人的把戏。对此，高艳东看得很清楚。

刑法解释应有限度而不能无底线。劳东燕研究发现：我国“有关罪刑法定实质侧面的内容，基本是照搬自日本刑法理论，而日本刑法理论中的相应内容则来自美国宪法中为保障公民自由而设置的正当程序条款。照此推论，罪刑法定的实质侧面应当是为更好地实现人权保障才是。令人百思不得其解是，若是实质解释论源自于罪刑法定实质侧面的要求，怎么实质解释的适用在实践中竟会最终导向法益保护而产生南辕北辙的结果？为什么在美国构成个体权利保障之核心的正当程序条款，在引入刑法学中之后竟会反过来蜕变成保护社会的利器？”

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