从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性/肖佑良(2)
笔者认为，原因是这样的：英美法系实行陪审团制度，由陪审团成员决定被告人是否有罪。而陪审团成员都不是所谓的专业人士，只会在法律条文字面含义内适用法律，客观上使得法律文本的适用范围受到形式的严格制约。换言之，刑法条文的类推适用基本上得以杜绝。所以，人权保障能够得以保证。在大陆法系中，被告人是否有罪，由司法人员决定，或者法学专家决定，都是专业人士。问题是，持实质解释论的专业人士，为了确保所谓结论的妥当性，可以完全无视或者超越法律条文的字面含义。也就是突破法律条文的形式制约。因此，实质解释论蕴含着巨大的危险——没有了形式的制约，实质解释论就犹如一匹脱缰的野马。所谓结论的“妥当性”，通常就是“处罚的必要性和合理性”。而这个“处罚的必要性和合理性”的把握，是仁者见仁，智者见智的，没有标准可言，完全无法制衡。事实就是这样，过于重视刑法规范自身存在的法益保护机能，必然轻忽刑法规范自身存在的形式制约机能。于是，刑法自然就成为了保护社会的利器，人权保障靠边站了。在保护法益的大旗下，站在所谓公平正义的高度，类推解释被冠之以扩大解释之名，粉墨登场。类推解释不但没有消失，相反改头换面后还大行其道了。
对法益保护，基于刑事政策差异，不同国家存在很大差别。张明楷教授作为坚定的实质论者，不考虑这种差别，照搬照抄德日刑法理论，导致其刑法解释学中存在许多问题。张明楷教授的《刑法学》第五版，存在的问题太多，不能作为办案参考用书。例如，大型拖拉机被解释成为“汽车”，放飞笼中鸟、擅自将他人的股票低价抛售等行为被解释为“故意毁坏财物”等等，都是典型的类推解释。当然，这些类推解释，都被冠之以“扩大解释”之名。张明楷教授认为，类推解释与扩大解释之间没有明确分界线。这就为他将类推解释说成是扩大解释，提供了强词夺理的空间。类推解释与扩大解释两者无分界线的观点，非常荒谬，理论上必然自相矛盾。类推解释不符合罪刑法定原则，扩大解释符合罪刑法定原则，两者性质完全不同。这涉及到罪与非罪，此罪与彼罪的重大分野。假如两者之间没有明确分界线，必然模糊罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。因此，张明楷教授出版的《刑法学》第五版中存在许多不可思议的观点，也就毫不奇怪了。例如抢劫罪包含了盗窃罪，什么诈骗罪与生产、销售伪劣产品罪不是对立关系，等等。鉴于张明楷教授刑法解释学的重大缺陷——类推解释与扩大解释不能明确区分——决定了张明楷教授《刑法学》第五版不能作为司法实践参考用书。笔者借此机会，提醒全国的楷迷们，张明楷的《刑法学》错误实在太多，具有浓厚的德日刑法学自娱自乐、故弄玄虚的色彩，建议初学者不要碰触。如果你是老司机，请务必睁大眼睛，提高警惕。否则，翻车事故就在前方路段向你招手。
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