从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性/肖佑良(3)
类推解释与扩大解释是有明确分界的。刑法规范是形式与实质的统一，符合形式约束的，就是扩大解释；不符合形式约束的，就是类推解释。事实上，张明楷教授承认“任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式合理性与实质的合理性。这也体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”然而，张明楷教授实际解释刑法时，经常性地置罪刑法定原则形式侧面于不顾，过于重视法益保护目的决定性作用，挤压了民法与行政法调整的空间，陷入了极端的法益保护主义泥坑，无法自拔。这个结构性的缺陷，决定了他的刑法解释学必将误入歧途。
刑法解释是什么？传统观点认为刑法需要解释，刑法的生命在于解释。众所周知，刑法规范是事实。是事实，就不会有解释不清、解释不尽的问题呀？原来刑法规范不仅是事实，还是价值，是事实与价值的有机统一。需要解释的，不是刑法规范的事实属性，而是刑法规范的价值属性。刑法规范作为事实，不一定永恒；刑法规范作为价值，则可以永恒。例如《刑法》第116条中“火车”，原意是蒸汽机车牵引的旅客列车。随着技术进步，蒸汽机车牵引的旅客列车（火车事实）被淘汰了，取而代之的内燃机牵引的旅客列车，电力机车牵引的旅客列车，高铁和动车等等（火车价值），会永恒地延续下去。因此，《刑法》第116条中的“火车”用语保持不变，也不会影响刑法规范的适用。刑法规范的价值属性，具有相对稳定性，可以长时间保持不变。所以一部刑法，使用上百年也不足为奇。我们经常提到“刑法用语可能具有的含义”，实质就是指刑法规范本身的价值属性。对此，德日刑法理论至今没有引起应有的重视，这是我国刑法理论超越苏俄理论或者德日理论的出发点和着力点。事实本身可能具有的含义，是有限的；价值本身可能具有的含义，才是无限的。
刑法规范本身的价值属性，具有重大意义。传统观念是通过解释刑法，再来适用刑法，是演绎思维。其中，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件法律性质。这就是需要解释刑法规范的间接定性模式。这种思维从一般到特殊，难度比较大，且比较容易先入为主得出有罪结论。例如快播案，对“传播”的解释，完全荒腔走板了，都能得出有罪的结论。这种刑法解释与刑法适用的危险性，值得大家高度重视。根据刑法规范自身具有的价值属性，可以将大小前提颠倒过来，案件事实作为大前提，法律规范作为小前提，小前提不变，直接从大前提中归纳提取小前提，提取成功就按小前提定性。这就是不需要解释刑法规范的直接定性模式，也就是直接定性法，是归纳思维。案件事实是否有罪？事先并不确定，有可能无罪。案件事实作为大前提，有利于防止先入为主。直接定性法操作起来，必须彻底贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，不解释刑法，不运用三段论，结论具有客观性和唯一性，不易产生分歧。直接定性法体现了“法律的生命不在逻辑，而在于经验”的观念。这与张明楷教授所提倡的“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活”的观念，有很大的不同。直接定性法具有简单、易学、准确、高效的优势。这种直接定性模式与修改后的四要件配套，能与阅卷办案完美地结合起来，案卷阅完，定性随即确定，不走任何弯路，速度快，效率高，质量好。在直接定性法面前，三阶层或者二阶层其实就是一个笑话。尽管三阶层或者二阶层也是可以使用的，可是当你初步学会直接定性模式之后，马上就会明白，德日刑法理论及其三阶层或者二阶层有太多的故弄玄虚、自娱自乐成分，说白了就是让人走弯路，笨得要死，傻瓜才会用这么笨拙的理论和方法。快播案再次提醒人们，张明楷陈兴良等我国德日派刑法学者已经误入歧途，实务部门务必引起高度警惕。
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