对养老服务协议几个法律问题的探究/滕传枢(4)
（二）解决上述两个难题的思路与途径
1、首先要认识养老服务协议的特殊性，它不同于一般意义上的民事合同。有专家认为：“机构养老服务合同除具有一般民事合同的特征之外，还具有自身特殊性。表现在合同履行的继续性，履行期限的不确定性和合同内容的综合性”。② 我认为，除此之外它一个更重要的特性就是丙方在合同中既是一般担保人又是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律属性。
所以，必须在养老服务协议中引入“民事行为能力”、“无民事行为能力和限制民事行为能力”、“监护人（法定代理人）”、“代理人”、“赡养义务人”等法律概念；在丙方（担保人，可为一人或者多人）名单中分别明确其与乙方的身份关系，除“监护人”和“法定代理人”是特定的之外，其余担保人均为一般代理人，所有担保人相互承担连带担保责任。只有这样，才能体现养老服务协议主体和服务内容的特殊性，才能理顺养老服务协议三方主体之间特殊的法律关系。
因为民事行为能力是《民法通则》所规定的内容，《民法通则》制定发布于1986年，当时关于无民事行为能力和限制民事行为能力人只列举了未成年人和精神病人③ 两种，规定了“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”（第十三条）。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”（第十四条）。第十九条还规定了向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的程序。没有提及阿尔茨海默病。
法律往往是滞后于实践的。至今为止，如何认定与处理阿尔茨海默病人的民事行为能力，尚无直接的法律规定。我们不可能坐等法律修改出台，但我们可以从实际出发，依据法理、惯例，还有“民事当事人自治”、“合同自由”的原则，在民事当事人可以依法处分自己的民事权益范围内，通过签订养老服务协议加以约定。建议阿尔茨海默病人的认定问题以二级甲等以上医院的诊断结论为准（北京D类范本定为三级甲等以上医院，未免过高）。处理问题参照《民法通则》对精神病人的规定执行。即阿尔茨海默病人在合同履行过程中，由他的监护人（法定代理人）同时应是合同主体中的第三方即担保人代理民事活动；没有监护人（法定代理人）的由其他担保人（一般代理人）代理民事活动。
还需要提醒养老服务机构注意的是：担保合同的主体必须合格，否则会导致担保合同无效。如民事无行为能力人或限制民事行为能力人独自担保合同应认定为无效；国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体，或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，做为担保人都应认定为无效。
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