关于《刑事审判参考》第1056号参考案例的商榷意见/肖佑良(2)
第四种意见认为，陈景雷、胡党根、彭小云的行为不构成犯罪。理由是：以符合农机补贴条件的农户名义与农机主管部门签订购机补贴协议，购得享受政府补贴的农机具后，陈景雷、胡党根、彭小云再从农户手上低价受让，并倒卖赚取差价。对农民违规出让享受政府补贴的农机具，三人违规受让的行为，有关部门予以行政处罚即可。
评析：笔者同意第四种意见。但是理由稍有不同。
本案三被告人的行为不可能构成非法经营罪。因为在我国市场上，农机销售没有市场准入的问题。国家没有限制市场主体进入农机销售市场，任何人或者单位只要有意愿，都可以自由经销农机具。因此，三被告人不存在因为经销农机而违反国家规定，扰乱市场秩序的问题。故上述第三种意见认为构成非法经营罪，并不妥当。
本案没有虚构事实、隐瞒真相的行为。刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的行为，是特指取得财物之前的虚构事实、隐瞒真相的行为。行为人虚构事实、隐瞒真相，使得对方产生错误认识，从而处分自己的财物。本案三被告人购买农机具是客观事实，并且支付了应该支付的钱款，即每台支付七千元。因此，三被告人通过他人的名义购买农机具，完全是按正常交易获得的，并不是虚构事实、隐瞒真相，让经销商产生错误认识而处分得来的。经销商没有产生错误认识，也没有因错误认识而处分自己的财物，购销双方只有正常的交易行为。显而易见，认为构成诈骗罪或者合同诈骗罪的观点，是没有事实依据的。
本案裁判理由中，存在二处明显错误。一是认为本案中购买农机的补贴协议不受市场秩序制约，不属于合同诈骗罪中的“合同”之观点，不符合客观事实。因为这个合同首先是购买农机具的合同，只是其中增加了相应的农机补贴条款而己。这种附带有农机补贴条款的农机购买合同，是以购销合同为基础的，属于合同诈骗罪中的合同范畴，勿庸置疑。
二是认为行为人具有非法占有的目的。其理由之一，三被告人以他人名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，主观上就是为了低价购得农机具，从而骗取国家的农机购置补贴款。这种裁判理由完全是站不住脚的。因为购销双方之间只有交易行为，支付了应该支付的对价，何谈是骗取的农机具？所谓“骗取国家的农机购置补贴款”的观点，更是无本之木，无源之水。裁判理由对法条中“诈骗公私财物”基本含义都没有搞清楚。本案中“国家的农机购置补贴款”，不会直接支付给购机人，实际也没有支付，而是支付给农机生产商的。因此，“国家的农机购置补贴款”不可能成为本案行为人诈骗犯罪所指向的对象。其理由之二，三被告人骗取了财物，即国家发放的农机补贴款。“表面上似乎没有直接取得国家的农机补贴款，但经过省级财政部门与农机销售商结算农机补贴款后，被告人己实质占有农机补贴款。”其实，国家的农机补贴款，是由省级财政直接发放给农机生产商的。这笔款项与行为人没有任何直接关系，何谈实质占有该笔农机补贴款？诈骗罪是骗取他人财物，“骗取”必须是直接骗取被害人财物。换言之，如果骗取国家农机补贴款，必须是直接取得该笔“国家农机补贴款”，也就是实际取得这笔钱款。事实并非如此，可见裁判理由中犯了常识性错误，其实本案中没有刑法意义上的诈骗犯罪行为，裁判理由中所认定“诈骗行为”纯属主观臆测的。
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