关于《刑事审判参考》第1063号参考案例的商榷意见/肖佑良(2)
我国立法采取的是大民法小刑法的调整格局。在各种侵害法益的行为中，只有社会危害性最突出最严重的行为类型，才被纳入我国刑法调整的范畴。这是千百年来我国教育大多数，打击极少数的传统刑事政策所决定的，具有鲜明的中国特色。这种立法上的特色，很大程度上限制了在德日行之有效的目的解释论的应用。这意味着，张明楷教授所极力推崇的目的解释论，在我国不能大行其道，应用范围是相对有限的。在刑法解释学上，以张明楷教授为代表的德日派刑法学者，不顾我国人口众多的国情，盲目照搬照抄德日的刑法理论，打着法益保护的大旗，以所谓扩大解释为名，任意突破刑法规范本身所具有的形式束缚（也就是罪刑法定原则的形式侧面），极力扩大犯罪圈。将财产性利益纳入侵财犯罪调整范畴，就是张明楷教授照搬照抄国外做法的实例。张明楷教授认为刑法解释学可以无所不能的观点，实乃误入歧途，走极端的表现。因为刑法解释必须受刑法规范本身的形式束缚，不然的话，就不是扩大解释了，而是类推解释了。张明楷教授认为扩大解释与类推解释没有明确界线。也就是说，罪与非罪没有明确界线。这无疑是荒谬的。另外，张明楷教授在此罪与彼罪的问题上，认为许多罪名之间（例如盗窃与抢劫）不是相互对立的关系，而是相互包容的关系。如果按照这种逻辑推演下去，那么此罪与彼罪之间，也就没有界线之分了。这同样是极为荒谬的。事实上，此罪与彼罪之间，除了特别法与普通法外，绝大多数情形都是对立的关系。
刑法解释，必须要受刑法规范自身形式的束缚。例如，将大型拖拉机解释成汽车，将笼中鸟放飞，将钻戒扔入大海，解释成为故意毁坏财物罪等等。这些都是彻头彻尾的不受形式束缚的类推解释。另外，在事实不清的许霆案中，许霆取款行为本身并没有查清（实际上许霆每次取款操作，都只是发出一个取款的请求），可是张明楷教授将许霆取款行为解释成为盗窃行为；在事实不清的快播案中，快播公司的传播行为（作为）也没有完全查清楚，张教授竟然也能断章取义地解释成为不作为的传播行为。从许霆案，快播案的表现来看，张明楷教授的刑法解释学，几乎达到了随心所欲、为所欲为的程度，罪刑法定原则形式侧面的约束功能完全被忽略了。因此，张明楷教授的刑法解释学，架空了罪刑法定原则，大大地扩充了犯罪圈。我国刑法中的中国特色，在张明楷教授出版的教科书中几乎被消解殆尽，完全西化了。笔者认为，我国刑法学知识所谓去苏俄化其实是个伪命题，去德日化、去张明楷化才是真命题。
尽管财产性利益原则上不能作为侵财犯罪的对象，但是这并不妨碍在特殊情形下，财产性利益可以成为侵财犯罪的对象。所谓的特殊情形，是指行为人先前已经取得财物的情形，或者行为人可以即时兑付财物的情形。例如，行为人先向被害人借款，借得款项后产生犯罪故意，尔后实施盗窃、抢夺、诈骗、抢劫被害人手中所持有的欠条，以消灭债务的情形。这些情形由于先前已经取得了财物，再通过盗窃、抢夺、诈骗、抢劫等手段取得被害人手中的欠条以消灭自身债务的行为，使得被害人难以主张自己的权利。这种情形的实质等同于被害人的财物被行为人盗窃了、抢夺了、诈骗了、抢劫了等，因而成立盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪等。另外，盗窃他人到期的存单（财产性利益）后取款的情形等，因为能够即时兑现，此时财产性利益等同于财物，当然成立盗窃罪。除了这些特殊情形之外，财产性利益不宜纳入侵财犯罪调整的范围。举个例子，甲抢了乙的包，乙的包中只有一张丙欠乙人民币二万元的欠条，后该欠条被甲扔掉了。假如抢劫罪包括财产性利益，那么甲就是成立抢劫既遂。假如乙被抢之后报案，并向丙说明了情况，丙重新给乙打了一张欠条。在这种情形下，以抢劫二万元既遂追究甲的刑事责任，显然罚不当罪，违反了罪责刑相适应的原则。从该案例可见，财产性利益成为犯罪对象，不是任何情形下都是妥当的。
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