关于《刑事审判参考》第1071号参考案例的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1071号参考案例的商榷意见
案情简介：2005年年底，时任浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的陈强为侵吞听力中心的公款，并解决听力中心销售助听器的业务费用支付问题，授意胡海燕成立达那福公司，该公司由陈强、胡海燕实际控制。2006年3月至2011年1月，陈强对听力中心谎称达那福公司系供货商的分公司，同时对供货商谎称达那福公司系听力中心的下属单位，并指使先后担任听力中心负责人的周文波、张彬利用采购助听器的职权，与胡海燕里应外合，通过增加助听器交易环节的方式，即要求供货商以原供货价格和模式将助听器先行销售给达那福公司，达那福公司再加价转售给听力中心，获取不法利益。陈强、胡海燕控制的达那福公司通过上述方式累计非法获利人民币3630408元，并将供货商原应返给听力中心的助听器（价值442114元）予以侵吞。在此过程中，达那福公司按照助听器实际销售额4.5%至13.5%的比例，以现金形式支付给听力中心业务员共计2529000元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余价值约1543522元的财物被陈强、胡海燕侵吞。此后，陈强授意胡海燕、张彬成立杭州天聪听力设备有限公司（以下简称天聪公司）接替达那福公司，通过上述同样方式累计获利633953元，其中按照一定比例以现金形式支付给听力中心业务员共计约282088元，用于支付销售助听器的业务费用，剩余约351865元被陈强、胡海燕侵吞。
2008年5月，陈强为了侵吞康复指导中心增设机构辅具中心的公款，并解决辅具中心下属部门假肢中心下属部门假肢中心销售假肢配件、矫形器的业务费用支付问题，授意时任假肢中心的负责人沈士锋成立杭州来帮物假肢矫形器有限公司（以下简称来帮特公司），通过上述同样的方式累计获利148225元，其中按照一定比例以现金形式支付给假肢中心业务员共计50000元，用于支付销售假肢配件、矫形器的业务费用，剩余约98225元由沈士锋等人侵吞。
意见分歧：该案在处理过程中，有关国家工作人员成立第三方公司套取的单位公款，将其中部分公款用于支付原单位业务费用，该部分公款是否应当计入贪污犯罪数额？存在二种分歧意见。
第一种意见认为，各被告人通过虚增交易环节，抬高交易价格的方式从听力中心等单位套取公款，已经完成了对笔钱款的贪污行为，属于贪污既遂，此后用于支付原单位业务回扣费用，系犯罪既遂后对赃款的处置，且该项费用因系违规已被上级主管单位严令禁止，故不应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。
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