关于《刑事审判参考》第1071号参考案例的商榷意见/肖佑良(2)
第二种意见认为，陈强等人成立第三方公司的目的之一，就是要解决原单位业务回扣费用的支付问题，套取公款后也确实按照预期计划支付该费用，陈强等人对该笔钱款主观上没有非法占有的故意，客观上也未侵吞，故应将该笔钱款从各被告人的贪污数额中扣除。
评析：本案因定性错误的原因，其裁判理由既不符合客观事实，也不符合法律规定。定性错误的案件，裁判理由必然漏洞百出。
贪污罪指向的对象是公共财物。本案中陈强等人采取增设交易环节所获取的利润，是销售助听器的经营行为所产生的利润，与“套取公款”的贪污行为具有本质上的不同。“套取公款”中的“公款”，必定是“公共财物”，而本案行为人通过经营行为所获得的利润，不是刑法意义上的“公共财物”。因此，本案行为人所获得的利润，不是贪污罪的对象。贪污罪的对象必须是“公共财物”。裁判理由直接将这个利润认定为“公共财物”既没有事实依据，也没有法律依据。
陈强、胡海燕成立达那福公司后，听力中心进货渠道就是达那福公司，达那福公司从原进货渠道进货后加价销售给听力中心，听力中心从达那福进货后仍然还要加价销售的，只是加价的幅度会小些。通过增加交易环节的方式，陈强等人将本应属于听力中心的利润部分转移到了达那福公司，减少了听力中心的赢利空间。不过，这种减少并不是从听力中心直接转移公款，而是通过经营行为（加价销售）实现的。达那福公司是由陈强、胡海燕等人投资经营的，客观上也投入了资金，实际承担了部分经营行为，公司所获利润来源于经营活动。当然，这种经营利润的取得，具有官商勾结的显著特征。
本案中陈强、胡海燕成立达那福公司，一方面的确为了更方便地解决了听力中心业务员销售助听器支付业务费用（也就是回扣）的问题，另一方面也为自己利用职权为自己谋取私利，提供了掩人耳目的名义。为此，陈强利用自己作为浙江省残疾人康复指导中心副主任、辅具中心主任的职务之便，指使先后担任听力中心负责人的周文波、张彬，从达那福公司（在进价的基础上加价）采购助听器，获取非法利益，损公肥私，损害国有事业单位的利益。这就是典型的滥用职权行为。
本案陈强没有利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。换言之，本案没有刑法意义上的贪污行为存在，认定为贪污罪没有事实依据。至于裁判理由所称业务费用该不该算是贪污金额的问题，完全是因为定性错误后产生的伪命题。假如本案“套取公款”成立贪污罪是正确的，那么从套取公款中提取的业务开支费用，自然应该计入贪污金额。否则，就会产生自相矛盾的结论：一部分“套取公款”是贪污，另一部分“套取公款”不是贪污。本案就存在这种矛盾。作者在阐述裁判理由时用心良苦，仍然无法掩饰自相矛盾的事实存在，最终不得不认定“套取的公款”中业务费用支出（即上述违规业务费用）不属于贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。从该案可见，案件定性错误，必然会产生诸多矛盾，既与事实不符，又与法律不符，难以自圆其说。
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