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关于一带一路框架下争端解决机制法律框架的思考/李俭(2)

二、“一带一路”框架下合作的风险分析
中国企业从改革开放初期就开始走出国门,先是国际贸易,然后是跨国投资,上世纪八十年代,从中国第一批央企走出国门开始在海外投资起,中国走出去的道路走得并不轻松,甚至是历经坎坷,其中,中国企业对外投资并购的失败概率大大高于世界平均失败率,达到了70%左右,究其原因,一方面中国企业经验不足,另一方面,对于其他国家法制环境缺乏充分了解,而其中一个重要的原因就是救济手段及救济方式的缺失及建设延迟。
企业海外投资在东道国面临的风险可以大致分为两类,即政治风险和非政治风险。非政治风险又可以分为商业风险和法律风险,相对而言,属于企业可以不同程度地预测和控制的风险。政治风险属于企业比较难以预测、不可控制的风险,是属于一国主权范围内决定的。
防范商业风险和法律风险,在决定开始投资或启动项目之前,一定要对可
能的风险进行梳理和总结,并在合同文本的设计中有所体现。而一旦风险发生,则要寻求适当的争议解决途径,其中,更有可能的选择是进行国际商事仲裁。
防范政治风险,一般情况下尽量回避政局动荡或者政府信用不佳的国家。
一旦政治风险发生,协商解决争议或者诉诸东道国国内诉讼或仲裁都较为困难,较为可行且在国际实践中也日益普遍的作法,是通过投资者-国家争端解决机制(ICSID)申请国际仲裁。

三、争端解决机制需要遵循的原则
争端解决机制需要“一带一路”沿线国共同参与建设,从争端解决机制的设立、规则的制订及具体运作,必须遵循以下的基本原则:
首先,应当遵循国际通行的法律原则并借鉴世贸组织(WTO)争端解决的法律原则,如WTO解决争端的非歧视原则(包括国民待遇原则和最惠国待遇原则),公平竞争原则,市场准入原则,自由贸易原则,透明度原则等。
“一带一路”作为一种跨区域合作形式,沿线涉及到六十多个参与国,横跨三大洲,且有很多都是WTO成员国,因此,遵循WTO的相关规则应当成为各国的共识和共同遵循的贸易规则。WTO规则涉及到贸易、投资、市场准入及知识产权保护等各方面的争端处理办法,经过多年的谈判与妥协而达成,凝聚了世界上大部分国家的共识,也是世界贸易组织得以持久运行的灵魂,可以为解决“一带一路”沿线贸易及投资争端提供很多现成的经验和做法,特别是在一些基本的原则和规则方面,但同时,还应考虑到“一带一路”参与国不同的情况,在求同存异的基础上吸纳一些针对具体情况的意见,甚至是创新型的争端解决办法和制度。


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