关于《刑事审判参考》第1076号的商榷意见/肖佑良

关于《刑事审判参考》第1076号的商榷意见/肖佑良
关于《刑事审判参考》第1076号的商榷意见

2010年11月，马某某找到同乡被告人朱某某催要550万元借款，朱某某明知自己开发的楼房已经售予他人，仍然提议以其公司在河北省张家口市沙岭子镇二里半村开发的价值543万的23套住宅楼和底商用于抵债。后双方签订了共计23套住宅楼的买卖合同，且朱某某向马某某出具了购房款收据。在马某某未实际交款的情况下，向某某出具了合同价值543万元的收款收据。买卖合同与收款收据是由朱某某售楼处的李某某、周某填写的。2011年11月，马某某发现朱某某用于抵债的楼房早已经售予他人，并己有人入住后，就再也无法与朱某某取得联系。致马某某损失543万元。2012年3月12日马某某以朱某某与自己的房屋已经售出，有人入住，造成自己损失550万元为由向宣化县公安局报案，宣化县公安局于2012年3月20日立案。公诉机关以被告人朱某某犯合同诈骗罪提起公诉。
朱某某辩称，其没有诈骗的故意，请求法院宣告其无罪。其辩护人提出：1、朱某某没有虚构事实、隐瞒真相；2、公诉机关认定朱某某构成合同诈骗罪存在逻辑错误，本案先存在民间借贷事实，后出现以房抵债合同，即便合同不能实际履行，债权债务关系也不会因此消灭；3、被害人马某某在签订房屋买卖合同时并没有支付对价，没有因签订合同受到损失；4、公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，且多份证据相互矛盾，应对朱某某宣告无罪。

分歧意见：一种意见认为，朱某某隐瞒了23套房屋已经销售的事实，与马某某签订房屋买卖合同，致使马某某损失了543万元，其行为构成合同诈骗罪；另一种意见认为，本案证据无法证实朱某某具有非法占有的目的及马某某因朱某某的行为而遭受财产损失，因事实不清、证据不足，不能认定朱某某构成犯罪。

评析：就本案的处理结果而言，无罪没有问题。然而裁判理由并不周全。
假如借款人借款时立下借据，之后采取虚构事实、隐瞒真相的方法，例如本案中这种以虚假未售房屋抵债的方式，骗取借款人的借据予以销毁，致使借款人无法主张其债权的，就要认定借款人具有非法占有的目的，就要认定借款行为人构成诈骗罪，而非合同诈骗罪。因为签订合同时，只是骗取了借据即（财产性利益），对象是借据本身，并不是合同诈骗的犯罪对象——财物本身，所以不构成合同诈骗罪。不过，由于借款行为人先前借款时，承诺将来退还借款的。当借款行为人产生非法占有的目的，并将其付诸实施之时（骗取借据销毁，致使对方无法主张债权），就属于借款行为人对自己当初借款承诺的违反。也就是说，当初借款时，借款行为人实际是虚构自己将来会归还借款的事实才骗取出借人钱款的，因而成立诈骗罪。值得注意的是，这种情形的诈骗金额的计算，应该是借款本金的损失数，借款行为人所归还的本金或者已经支付的利息，都要从诈骗本金数额中扣除，以出借人的本金实际损失计算犯罪金额。

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