关于《刑事审判参考》第1082号的商榷意见/肖佑良(2)
评析：前述裁判理由，背离了客观事实，背离了法律规定，逻辑混乱，结论错误。
关于是否构成累犯的问题，石加肆（冒用他人名义）因犯罪盗窃罪被判处四年六个月有期徒刑，2010年4月20日刑满释放，未满五年期限，于2014年2月至3月又犯盗窃罪（应判处有期徒刑以上刑罚），石加肆符合累犯成立的法定条件，成立累犯，此乃客观事实。裁判结果否定累犯的成立，理由是新犯的罪被江阴市人民法院处理时，先前的盗窃罪判决已经被江阴市人民法院撤销，且再审加重了原判刑罚，增量刑罚尚未执行完毕。故不能认定先前盗窃罪的刑罚执行完毕而否定成立累犯。笔者认为，累犯作为特殊的犯罪形态，行为人实施犯罪行为时，累犯属性随之确定，且不以人的意志为转移。裁判者以先前的判决在犯新罪之后被撤销再审并被加重刑罚，加重的刑罚尚未被执行，进而以石加肆因刑罚尚未执行完毕为由，否定行为人成立累犯，与累犯立法规定不符，曲解了累犯的法定要件。
关于减刑裁定的问题。笔者认为，在前罪处理中，石加肆隐瞒真实身份，规避累犯的认定。事情败露后，江阴市人民法院启动再审程序撤销原审判决，加重了其刑罚量（增加半年刑期）。但是，石加肆隐瞒累犯情节，既不属于刑罚执行期间发现漏罪，也不属于在刑罚执行期间再犯新罪。因此，江苏省镇江市中级人民法院于2010年4月作出（2010）减刑裁定，对罪犯石加肆（化名为石启发）减去有期徒刑一年六个月十五日。这个减刑裁定不能适用《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）。因此，本案石加肆前罪尚未执行的刑期仅为新增加的半年刑期，已被裁定减刑的部分不应计算在内。
关于数罪并罚的问题。由于被告人石加肆属于在刑罚执行完毕之后再犯罪，不存在数罪并罚的问题。当然，如前所述，石加肆成立累犯。本案对新犯的盗窃罪作出判决，再将前罪加重的刑罚（半年）与新罪判处的刑罚（一年+累犯增加3个月）进行合并，即一年九个月，实际执行一年九个月即可。裁判理由最大的矛盾就在于，一方面认为先前的判决被撤销了，不成立累犯；另一方面认为先前判决执行的起刑日期不能改变，进而认定石加肆属于前罪刑罚执行中犯新罪，这是完全不符合逻辑的。因为石加肆犯新罪时，先前罪的新判决根本不存在，石加肆也并未处于刑罚执行中，何谈石加肆是在刑罚执行中犯罪呢？自相矛盾，逻辑混乱，脱离事实。
假如本案石加肆仍然冒用石启发的名义，在处理新犯罪时并未发现石加肆是冒名的，那新罪判处有期徒刑一年三个月交付执行后，再发现石加肆是冒充他人的名义，司法机关再审前罪加重刑罚量（半年），然后合并执行一年九个月。如此一来，就很好理解了。
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