关于《刑事审判参考》第1085号的商榷意见/肖佑良(2)
分歧意见：被暂予监外执行的罪犯在监外执行期间犯新罪并被抓获，社区矫正机构未及时出具收监建议书，而后出具社区矫正期满的证明书，被告人的前罪是否还有剩余刑期。
评析：本案存在二个问题，一是容留他人吸毒罪被广泛滥用的问题。二是本案法院的数罪并罚违反不告不理的原则。
容留他人吸毒罪，最典型的情形，就是旅店、宾馆、招待所为吸毒人员提供钟点房，容留他人吸毒、注射毒品且牟利的情形。对于吸毒人员而言，吸毒甚至比一日三餐更重要，一天不吃饭还能忍受，一天不吸毒，就无法忍受。在吸毒人群中，互相请对方吸毒很正常，如同普通人请亲朋好友聚餐一样。司法实践中存在一种错误做法，将吸毒人员在自己的家里（或者车上）请别人一起吸毒，作为容留他人吸毒罪论处。这就是一种形式主义执法观的具体表现，实质是没有把握好该罪名的真正内涵。当然，出现偏差的原因与该罪罪状表述容易让人产生误解有直接关系。其实，容留他人吸食、注射毒品罪，不包括吸毒人员请人吸毒的情形。因为吸毒人员请他人吸毒本身的社会危害性更大，我国立法都没有规定为犯罪。那么举重以明轻，吸毒人员请他人到自己家里吸毒，自然也不可能构成犯罪。既然在野外或者公共场所请人吸毒，不构成犯罪，那么在自己车上或者家里请他人吸毒，也不应构成犯罪。不然的话，罪与非罪，就在于进不进房门，进不进车门了。这显然是荒谬的。因此，本案被告人沙学民能否构成犯罪就成为一个问题了。类似的案例经常出现，高法有必要出台司法解释或者指导案例，引导司法实践，以防误判扩散开来。
本案被告人沙学民属于不能或者不便羁押的人。因此，无论是看守所，还是监狱，都不同意收押。沙学民再犯罪时，仍然处在暂予监外执行期间。其实，对于这种暂予监外执行的罪犯，再犯罪无须采取逮捕措施，只要撤销暂予监外执行的决定，直接收押即可。本案社区矫正机构没有提请法院撤销暂予监外执行的决定，应该是考虑到执行机关不能收押的缘故。本案起诉到法院后，法院决定逮捕被告人，因看守所不同意收押而只得取保候审。本案处理时，因原暂予监外执行的决定并未被撤销，社区矫正机构因矫正期满出具解除社区矫正证明书是正确的，应认定被告人沙学民的前罪已经执行完毕。然而，法院认为对被告人沙学民的暂予执行决定，自犯新罪被采取强制措施之日起中止，进而认定被告人尚有余刑没有执行完毕需要数罪并罚。对此，法院并未提供明确的法律依据。笔者认为法院对被告人沙学民进行数罪并罚，违反了不告不理的原则，超出了检察机关提起公诉的范围判决案件。这个错误经检察机关抗诉后，二审法院仍然固执己见，令人担忧。这种情形在今后以审判为中心的诉讼制度改革中如何避免法官的任性，值得深入研究。假如本案沙学民犯罪后暂予监外执行决定被撤销，因监狱不收押而不得不再次作出暂予监外执行的决定。当该案处理时，暂予监外执行期间已经届满，那么北塘区人民法院还会认为前罪仍有余刑没有执行完毕么？
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