关于《刑事审判参考》第1089号的商榷意见/肖佑良(2)
存在的问题：一是本案是否构成滥用职权罪；二是本案60万元是否是杨德林“供犯罪所用的本人财物”？
评析：本案杨德林的滥用职权不报、谎报安全事故行为中，向湾田煤业提出需要400万元用于协调有关事宜。笔者认为该笔钱款因故未能实际取得和分配，但不排除行为人确有将部分钱款用于协调事故事宜的想法。因此，认定为杨德林全部属于索贿情节（被告人一审判决后不服上诉理由之一），并无充分的事实依据，无法排除合理怀疑。不过杨德林参与协调，将从400万元中获益，具有徇私舞弊情节，自然是无法抵赖的。考虑到杨德林决定并且指使、串通有关人员不报、谎报事故情况，致使不能及时开展事故抢救，情节严重；杨德林不报、谎报安全事故滥用职权行为，造成恶劣社会影响，严重损害国家机关公信力，加之具有徇私舞弊情节，故杨德林成立滥用职权罪与不报、谎报安全事故罪的想象竞合犯。按照想象竞合犯的处断原则，本案应以滥用职权罪（具有徇私舞弊情节）定罪处罚。故本案被告人杨德林应适用《刑法》第三百九十七条第二款，而不是第一款。
本案杨德林60万元现金作为犯罪工具被没收的问题。裁判中引用2005年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款明确规定：“赌资应当予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”由此得出“供犯罪所用财物”应当理解为与犯罪行为具有经常性联系或者密切相关的物品这一规则。接着又认定杨德林的60万元与受贿400万的犯罪行为具有密切相关，并直接为该犯罪行为服务，所以60万元是犯罪工具，应当予以没收，上缴国库。其实，前述推理犯了偷换概念的错误，实际并不成立。引用的司法解释为赌博罪的，而非受贿罪的。这两罪差别很大，不具有可比性，不能简单类比。犯罪工具，应是为了犯罪而直接使用的工具。受贿犯罪，是利用职务之便进行权钱交易，完全不需要现金作为犯罪工具使用。本案杨德林的60万元现金不是犯罪工具，仅仅是为了遮人耳目而弄个虚假入股。假如本案犯罪工具的裁判逻辑是站得住脚的，那么交易型的受贿犯罪，受贿人自己所支付的部分岂不是都要成为犯罪工具了？显然是不符合实际的。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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