诱惑侦查之我见/陈汉英（笔名：蛮尼）

诱惑侦查之我见/陈汉英（笔名：蛮尼）
诱惑侦查之我见
作者：蛮尼
一．诱惑侦查的负面
首先从一个例子说起。某侦查机关在当事人实施毒品买卖交易的现场当场发现犯罪，人赃俱获，案件移送检察院起诉至人民法院，开庭审判时，毒品的买方供称他没有购买毒品的真实意思，仅是诱惑对方做交易，试探一下对方是否真的拥有毒品，等拿到真凭实据后再去告发对方，不想被侦查机关逮个正着。在侦查机关提供的人证（买方卖方）、物证（真实的毒品与大量现金）、录音（讨价还价的交谈）、录像（检验交付毒品的身体活动）等确实而充分的证据面前，法官经自由心证已排除合理怀疑达致定罪证明标准，毒品交易买方的上述供述是否还能成其为反证构成合理怀疑？哪怕毒品交易买方供述在实际客观上是真实的，在检控方的巨大优势证据面前也难有作为，法官只能依据法律所要求的证明证据是否充足作出判断，而不能想毒品交易买方心里所想，如果本案中将毒品改换为枪支弹药，那么交易的买方就构成犯罪而必须承担刑事责任。如果法官认定毒品交易买方供述为真实，毒品交易就缺少真实的买方，卖方只承担犯罪未遂（对象不能犯）的刑事责任。
在上面的例子中作了许多假设，话归正题，我们再次假设交易的买方是侦查机关的工作人员，买方的行为是为实施诱惑侦查，那么，侦查机关就面临如上述交易买方那样是否触犯犯罪的风险，罪与非罪的边界已经很难把握，至少以本人目前的法律知识水平难以驾驭。很难想象，侦查机关在实施诱惑侦查这种动态变化充满不确定性因素的行为时能够稳稳当当地不弄湿自己的脚。再作一假设，侦查机关实施诱惑侦查的对象是一群正蓄意颠覆政府政权的暴徒，而且侦查机关也有充足的力量掌控局面，那么此时侦查机关是否可以进行诱惑侦查。侦查机关既是侦查的主体，也是一个作为守法主体的特殊社会组织，它只能行使合宪合法的侦查职权。特别是在以侦查为中心的刑事诉讼语境下，刑事侦查活动经常是由侦查部门自导自演，刑事侦查有效监督缺位，关于侦查黑内幕的报道也不时见诸报端。法律之所以能够赋予某些便利侦查的豁免特权（如专门的技术侦查有可能侵犯人权），以牺牲较小的利益换取较大的利益合乎比例原则而被法律所允许。
二．诱惑侦查的合法性
诱惑侦查的合法性判断是我国司法实践过程中遇到的难题。诱惑侦查有广义与狭义之分：狭义的诱惑侦查是指侦查主体通过设置圈套诱使侦查对象实施犯罪行为或为其提供机会或条件，促使侦查对象实施犯罪，进而将其拘捕，使案件得以侦破的一种侦查措施或手段；广义的诱惑侦查使用各种诱惑、欺骗的方法进行侦查，包括狭义的诱惑侦查在内。目前，国际上对狭义的诱惑侦查的合法性判断主要有主观标准说、客观标准说和主客观混合标准说。主观标准说认为，诱惑侦查是否具有合法性，关键是看受诱者在受诱前主观上是否有实施犯罪的意图或倾向。欧洲人权法院对诱惑侦查的合法性的判断采用了主观标准说。（苏漫那）客观标准说认为，断定诱惑侦查的合法性，应判断诱惑侦查行为的本身是否有促使他人产生犯罪意图。笔者觉得，不论是主观标准说或客观标准说，其关注的都在于受诱者本身；侦查行为的行为主体是侦查主体，侦查行为的合法与否，考察的重点应在施诱者一方，具体的讲，施诱者所采取的手段和措施是否违法或犯罪，施诱者是否引起了对方受诱者的犯罪决意，施诱者的行为能够引起了受诱者的犯罪决意，施诱者主观上就具有恶意或者罪过，而不管犯意诱惑还是机会提供型诱惑。我们应当首先把侦查主体作为一个没有侦查职权的普通主体来看待，将其抽取出来进行分析。

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