刑法适用核心要义/肖佑良(2)
（二）我国立法的中国特色
打击极少数，教育大多数，是我国传统的刑事政策，历史攸久。将刑罚的矛头直接对准社会危害性最突出最典型的行为类型，构成了我国“大民法小刑法”的调整格局。例如故意毁坏财物罪，入罪的仅有两种行为，一种是将财物毁灭，财物完全消失的行为类型，一种是将财物损坏，形式上财物还在，但完全报废了，丧失了使用价值的行为类型。这两种行为类型是毁坏财物的全部行为类型中，社会危害性最突出最典型的行为类型，直接造成整个社会财富总量的减少，所以成为我国刑法打击的对象。其他的故意毁坏财物的行为，都纳入民法调整的范畴。我国“大民法小刑法”的调整格局，由此可见一斑。不仅如此，即使是社会危害性最突出最典型的行为类型，还采取了“质+量”的混合立法模式，进一步限缩了刑罚打击的范围。所以在立法上，我国刑法打击的范围十分有限，体现了重视人权思维，具有鲜明的中国特色。当然，这也是基于我国地域广阔，人口众多，刑罚成本极高的现实考虑所作出的明智选择。因此，我国在押人员数量占总人数的比例，在全世界主要大国中是很低的，这一直是我国引以为傲的，是反驳西方攻击我国人权状况差的利器。
遗憾的是，我国德日派刑法学者张明楷等人，不考虑我国国情，不顾现实，盲目照搬照抄德日刑法理论。德日等国的刑法强调保护法益，有法益侵害（或者侵害危险），就具有违法性，就是刑罚打击的对象。在这种刑法语境中，放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等行为，构成故意毁坏财物罪，是顺理成章的。可是，如果照搬到国内来，不仅与我国打击极少数，教育大多数的刑事政策相悖，而且不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定。在张教授眼中，类推解释与扩大解释，是没有清晰界限的。也就是罪与非罪没有明确界限。另外，张教授认为许多罪名彼此不是独立的关系，而是相互包容的关系，此罪与彼罪界限模糊。由于罪与非罪、此罪与彼罪没有清晰的界限，不受拘束，张教授的刑法实质解释能够随心所欲、为所欲为。然而，实质解释不能随心所欲，必须受规范形式的约束。这是罪刑法定原则的必然要求。如果片面强调保护法益（实质解释），忽略规范形式的约束，必然导致犯罪圈大大扩张。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海，既不是毁灭类型，也不是损坏类型，不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式规定，不属于我国刑法调整的范畴。张教授将此种行为纳入故意毁坏财物罪，是强行把类推解释说成是扩大解释的结果。只要类推解释与扩大解释之间没有明确的界线，强词夺理就有空间。我国许多罪名都是这样规定的，刑罚只打击同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型，社会危害性稍逊一筹的行为类型归属民法或者行政法调整。这一点必须牢牢记住，十分重要。放飞笼中鸟、将钻戒扔入大海等，这种行为由民法调整，民事赔偿就能达到保护法益的目的，根本不需要动用刑罚。张明楷教授强调法益保护，照搬照抄德日，脱离我国现实，实务部门应保持警惕，严防受到误导。
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