刑法适用核心要义/肖佑良(6)
（五）案例争议与学派争议
实务中，常有案例争议不断。研究发现，争议的根源在于事实不清。事实不清，分两种情形，第一种情形是人为事实不清。事实本身是清楚的，但是二个以上的行为被人为地虚拟成一个整体行为。因整体行为是多个行为虚拟合成的，这个整体行为具有多重属性，不同的人从不同的角度，可以得出不同的定性。例如，王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。针对这个案例，专家们曾经召开研讨会，共有三种意见，一是盗窃，一是诈骗，一是职务侵占，谁也说服不了谁。问题就出在将王某的两个行为，一是以虚假身份应聘司机成功的行为，一是王某出差时将车私自开走占为己有的行为，当这两个行为被组合虚拟成一个整体行为时，这个整体行为就是一个怪物，这个怪物既有盗窃罪特征，又有诈骗罪的特征，还有职务侵占罪的特征，不同的人着眼点不同，因而得出三种不同的意见，并且三种不同的意见都是“有道理的”，谁也不服谁的局面就出现了。其实，只要将王某应聘司机与私自开走车辆之间的时间间隔延长一点，例如相隔半年，就不会产生了争议了。最后，本案构成职务侵占罪，不应有任何争议。
第二种情形是实际的事实不清。例如许霆案，快播案，侦查部门原本案件事实就没有查清，两案的事实真相笔者网上有专文论述，在此不多赘述。事实上，许霆每次按键取款，快播用户每次点播淫秽视频，都是发出一个请求，这个请求发送到银行（快播）服务器，由服务器按照设定的程序决定许霆是否成功取款，决定用户是否成功点播，具体同意取款的是代表银行意志的服务器，具体同意播放淫秽视频的是代表快播意志的服务器。也就是说，许霆取款都是银行同意后支付的，服务器没有故障，是柜员机出现了支付错误。用户点播淫秽视频是快播服务器同意后才播放的，并由此产生数据流量而牟利。因此，许霆不构成犯罪，快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。案件事实不清，对事实不清的部分，不同的人有不同的臆测，也就是虚拟了部分事实，于是意见分歧就产生了，结果同样是谁也说服不了谁。弄清楚了案件事实真相，许霆案，快播案，定性一目了然。张明楷、陈兴良这两位德日派刑法学教授在法院对许霆案、快播案判决时，都发表文章力挺法院的观点。这些文章是刑法适用错误的经典篇章。匪夷所思的是，快播公司实施了直接传播的行为，是作为。两位教授凭借事实不清的片段案情，竟然能够解释出一个不作为的传播行为来。笔者不得不怀疑这两位教授引以为傲的刑法解释学，有偷换概念忽悠之嫌疑。
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