“程序违法“的理解与把握/田凯(3)
3、行政机关的执法笔录记载不完整、不规范是否属于违反法定程序
【案例】2009年7月24日东西湖工商分局首次制作的现场笔录没有告知郑先明享有申请办案人员回避权的文字记录。由于该现场笔录系为本案制作的首份笔录，郑先明在第一时间确实未被告知有申请回避的权利，工商行政机关在此环节存在程序上的瑕疵。但由于制作首份笔录的办案人员于同年8月5日因同一案件另制作的询问（调查）笔录中明确记载了向郑先明告知其享有申请回避权的内容，且郑先明在此份笔录中明确表示不申请办案人员回避，因此，工商行政机关在后续办案过程中自行弥补了先前的程序瑕疵。东西湖工商分局的上述程序瑕疵虽有违工商行政机关制定的部门规章的规范要求，但上述程序瑕疵并未给行政相对人郑先明或其他利害关系人的合法权利造成实质损害，也未造成行政处罚结果有失公正的不良后果，尚不构成违反法定程序的情形。
【评析】《行政处罚法》第三十七条还规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。东西湖工商分局首次制作的现场笔录中还存在“检查人员签名”处仅有执法人员一人签名的不规范情形。但是，该笔录记载的文字内容表明进行现场检查的执法人员有两名。除在“检查人员签名”处签名的执法人员一人外，另一名执法人员在笔录的“见证人签名”处签名。虽然执法人员在笔录的“见证人签名”处签名属于签名不规范的情形，但上述事实仍表明该现场检查行为并非仅由一名工商办案人员完成，而是由两名执法人员共同履行，符合法定执法程序。东西湖工商分局执法人员制作相关笔录时的疏忽及笔录中存在的瑕疵，不足以表明该行政执法过程违反法定程序。
4、违反法定程序收集的证据是否一律排除
【案例】2011年5月，A县烟草专卖局认定张路未在当地烟草专卖批发企业进货，对张路作出罚款500元的行政处罚。张路不服提起行政诉讼，法庭上被告提交了8份证据，原告质证后认为：询问笔录中记录的进货数量有修改痕迹，但没有原告签名，应不予采信；原告对证据登记保存通知书的真实性无异议，但认为被告没有批准手续，应不予被采信。法院审理后认为，询问笔录严重违法法律程序，不予采信；证据登记保存通知书虽有程序上的瑕疵，但不会影响证据的真实性，予以采信。
【评析】法院的认定是正确的，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第30条规定，被告行政机关严重违反法定程序收集的证据，不能作为审判机关认定被诉具体行政行为合法的根据。询问笔录没有原告签名，属于严重程序违法，且不能判断其真实性，故不予采信。证据登记保存通知书属于轻微程序违法，没有侵犯当事人合法权益，且不影响真实性，在能与其他证据印证的情况下，是可以采信的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条也有规定。
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