从一起保险合同纠纷案分析保险人的提示说明义务/晏洪亮(2)
三、从诉讼实践中反应出的问题
保险利益的分化均衡、保险人明确说明义务的判断标准不仅是理论界、立法者的难题，更是审判实践中的疑难问题，司法实践中的应用争议颇多。首先，在保险合同诉讼中，一方当事人也就是保险人往往认为，法官只要找不到其他认定其败诉的理由，就利用他违反说明义务来裁判，而另一方当事人被保险人或受益人的诉讼请求一旦法院没有支持，抵触情绪比较大。大部分法官认为保险公司是强者，被保险人或受益人是弱者。由于法官个人情感倾向的不同，裁判标准就难以控制，基于保护弱者的良法基础，依据这样的“情感判断定势”，在审判时往往会作出对保险人不利的判决。这种带有感情“倾向性”个案裁判结果，从保护长远与总体的社会利益来分析，不利于社会保险领域内的公正秩序的建立，最终损害了这一法域内的一般正义。其次，目前，无论是立法还是司法，对于保险人的说明义务规定和审查注重形式正义。形式判断标准是以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断，实质判断标准是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断。司法实践中法官在裁判时只能结合形式判断标准进行综合考量。保险人是否履行了说明义务已经转化成一个举证责任分配问题。保险人只要能说明履行了说明义务就可以胜诉。在司法实践中对以上问题的焦点和趋势是对处于相对强势的保险人较多地采取比较苛严的态度。另外，保险法的相关规定只是明确了保险人的说明义务，这与保险业的现实有一定的关联，对于保险条款的把握和理解，因为是格式条款类的合同，保险人占有足够的优势，但这实际上是豁免了投保人自行阅读和理解保险条款以主动规避交易风险的义务，这是另一个极端。这种极端下的现实是实践中保险人仍然宁愿冒犯这一法律风险，也不去对保险格式条款作实质而有效解释和说明。这种权利义务的不对等，往往造成司法裁判难题。
四、在法律规定初步完善的情况下保险利益的双赢追求
（一）、书面与口头
保险法规定保险人的说明方式可采用书面或口头形式。但口头说明若无书面的其他方式，保险人难以证明自己履行了说明义务，投保人亦难以证明其未履行义务，形成谁承担举证责任就对谁不利的局面。《保险法解释二》第十三条也规定：投保人对保险人履行了符合要求的明确说明义务在相关文书上签字盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。笔者认为，保险人对免责条款的说明方式，应从法律上限定其必须采用书面形式。保险人可以就每一险种拟制一份通俗易懂的说明书，作为投保单的附件，以双方当事人签名表示说明义务的履行。若投保人能够证明说明书的设计有重大遗漏或不真实，或保险人在说明时有欺诈等行为，即使说明上有当事人的签名，亦应认定保险人未尽说明义务。前述案例中的保险人正是由于缺乏这样的书面形式，以至于举证不能导致败诉的。
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