法律图书馆>>法律论文资料库>>全文
对《民法总则草案(二次审议稿)》的几点修改意见/陈召利(2)
毋庸置疑,政府对于法典编纂的愿望和行动十分常重要的。但是,法典编纂是法律文化和法学的最高文献。正如萨维尼(F.Cvon Savigny)所断言的那样,并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高文献。法典化需要高度发达的法学研究,它能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整。
但是,令人遗憾的是,从民法总则草案的内容来看,《民法总则草案二次审议稿》依旧是《民法通则》的翻版,俨然已成为缩小版的民法典而非民法典的总则编,而且立法语言过于通俗化、口语化,逻辑较为混乱。笔者不惴浅薄,抛砖引玉,提出管窥之见,求教于大方之家,愿所有法律人共同为中国民法典而奋斗。

第一部分:理想版修改意见-大幅改动

一、从形式上来看,应当改变民法总则的立法思路,摆脱《民法通则》的桎梏。
《民法总则草案说明》明确指出,民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础,按照“提取公因式”的方法,将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案。但是,诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言,民法总则有什么样的内容,很重要的取决于我们要什么样的民法典。一个成熟的新的民法典其实不在于太多的烟火式亮点。民法典的伟大正在于其朴实无华。对于民法总则,一个基本问题是如何对待《民法通则》,《民法通则》过去是小的民法典,不是总则性质的文献,可能立法者不需要有这样的挂碍,看有没有遗漏《民法通则》的内容,其实,《民法通则》有些东西在各分编可以直接、间接规范,有些东西则可能已经过时。
例如,王利明教授认为,《民法通则》中民事权利部分实际上是对民法分则的规定,不应再纳入总则之中;有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中做出规定。
二、从内容上来看,明晰民法总则的定位,慎重提取普遍适用性的共同规则。
诚如台湾地区著名民法学家苏永钦教授所言,民法总则的基本原则是“提取公因式”,所谓提取,一定是能够大于原来分编已经存在的规则,归纳出更高的、更抽象的规则,还有演绎余地,还有填补漏洞余地。如果只是把既有分编存在的民事权利或者民事责任在民法总则再写一编,好像大而全,是不是符合所谓提取概念,还是机械式做法,值得考量。
从比较法的角度考察大陆法系域外民法典民法总则的篇章结构如下:


总共10页     [1]   2   [3]   [4]   [5]   [6]   [7]   [8]   [9]   [10]  
上一页     下一页    

声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
仅供学术研究参考使用,
版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。
法律图书馆>>法律论文资料库