物保和人保并存时的法律规则/张暕逸
同一个债，既有物的担保（抵押、质押），又有人的保证担保，学理上称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权？抵押人、质权人和保证人又该如何承担担保责任 ？
一、同一债权既有主债务人提供物的担保，又有第三人与债权人订立保证合同提供担保（以下简称人保），当债务人提供物的担保合同无效或者被撤销导致担保物权未设立时，保证人该如何担责？
同一债权，既有人保又有物的担保时的受偿顺序，我国立法经过了三次演变。由《担保法》的 “物权责任优先说 ” ，即同一债权并存人保和物的担保时，债权人应先请求物的担保人承担担保责任；然后《担保法》司法解释调整为 “物保人保平等说” ，即债权人可以就第三人提供的物的担保（下文简称物上保证人）人和保证人择一行使请求承担担保责任受偿其债权，承担责任的担保人再向物的担保人抑或保证人行使求偿权；演变至今，则是《物权法》确立的 “意思自治优先，物权责任优先说和物保人保平等折衷说” 立法模式，即有约定从其约定，没有约定，则债务人提供的物的担保优先受偿，保证人仅对物的担保范围以外的债权在保证范围内承担保证责任，而物上保证人和人保并存情形则平等代为清偿。
有观点认为，依据《担保法》司法解释的第38条第2款、同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。只要债务人提供的物的担保合同被确认无效或被撤销，保证人均应当承担合同约定保证责任，故依据司法解释第38条第2款，保证人应继续承担保证责任。
案例 01：
上海高院（2010）沪高民二(商)终字第60号，班班公司与东方集团上海荣恒公司保证合同纠纷二审判决书，法院认为：
被上诉人对荣昌公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于物的担保系债务人荣昌公司提供，在抵押权有效的情况下，上诉人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。现抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而被上诉人对抵押合同被撤销并无过错，故上诉人应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。
还有观点认为，《担保法》司法解释的立法模式和现行《物权法》的模式不一致，存在差异。司法解释采取的是物保、人保平等立法模式，择一行使，当担保物权不成立，不影响债权人请求保证人承担保证责任。而《物权法》是采取 “意思自治优先，物权责任优先说和物权人保平等说折衷说 ” ，无约定情形下，先由债权人请求债务人就其提供的物的担保承担担保责任，保证人对债务人提供的物的担保以外的债权才承担所约定的保证责任。现因物的担保合同无效或者撤销，担保物权亦没有设立，保证人没有过错，故保证人应当只对债务人提供物的担保以外的债权承担所约定的保证责任。
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