物保和人保并存时的法律规则/张暕逸(2)
如何评述上面两种观点？笔者认为，两者都有失偏颇。
债务人提供的物的担保和人保（保证人的保证方式为一般保证抑或连带保证不区分）并存，没有特别约定情形之下，债权人需先主张债务人提供的物的担保承担担保责任，这在某种程度上说，法律赋予了保证人类似一般保证人一种先诉抗辩权。由于我国 《物权法》 并没有采纳物权无因性立法模式，故当物的担保合同无效，且不存在善意取得情形，担保物权亦没有设立。
需要特别注意到的是，应当区分债务人提供的物的担保和人保成立时间的先后，以及设立担保物权对保证人提供保证担保是否有产生 “误导” 因素进而判定。若债务人提供的物的担保已经设立后又订立保证合同，保证人自当是知晓签订保证合同是怎样的行为以及行为的后果，并对自己的行为作出合理安排，基于法律的确定性，无需另行约定，保证人对债务人提供物的担保以外债权承担保证责任。即使保证人未对保证人担保顺位进行约定，但在保证人签约时，通过物权公示公信原则，相信债务人其提供物的担保已经设立，保证人依据《物权法》规定有理由相信自己仍对债务人提供的担保物以外的承担保证责任。
当担保物权因为合同瑕疵抑或违反禁止性规定导致没有设立，鉴于保证人对物的担保合同存有瑕疵并不知情，保证人对债务人和债权人亦存在合理信赖利益，在保证人履行合理注意、同时对债务人提供的物的担保没有设立亦无过错时，应当根据 《物权法》 第194条第2款法律精神（债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外），保证人仅对债务人提供的物的担保范围以外的债权在保证合同范围内承担保证责任。反之，若债务人提供的物的担保在保证合同生效之后，则不影响保证人依照约定承担保证责任。
案例 02：
最高法院（2002）民二终字第200号二审判决书，法院认为：
在一般情况下，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第二款应当审查“物保无效或被撤销”是否对“保证人的保证意思”产生了误导。如果有“误导”因素存在，应具体衡量“误导”的程度及保证人自身的过错程度，减少保证人承担的保证责任。如保证人的保证意思表示并未受到“物保”有效与否的影响，而是保证人独立作出的决定，即对保证人而言，“人保”不是以“物保”为前提条件，则可以直接适用上述条款的规定，判令保证人按照“合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。此外，适用该条款的前提是在认定保证合同有效的情况下，考虑是否减轻保证人的责任。如果认定保证合同无效，则应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7、8条的规定，根据保证人的过错程度，确定其责任。
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