物保和人保并存时的法律规则/张暕逸(3)
二、同一债权既有物上保证人担保，又有人保，当保证人或者物上保证人向债权人承担担保责任后，能否向未承担责任或者承担部分责任的担保人（保证人或者物上保证人）行使求偿权 ？
《担保法》 第28条规定 ：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《担保法》司法解释第38条规定 ：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。
《物权法》实施后，第176条对物上保证人或者保证人一方承担担保责任后，能否向另一方行使求偿权并未明确，由此实务中出现了不同观点：
一种观点来自全国人大常委会法工委，认为：本法没有明确规定，在当事人没有明确约定承担连带担保责任时，规定各个担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由：第一，理论上说不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设立担保，还必须为其他担保人提供担保，这既是违背担保人的初衷，也是不符合法理的。第二，从程序上将费事、费力，不经济，如何可以向其他担保人追偿，其他担保人承担责任后，还需向债务人追偿，程序是不经济的，第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰公平原则的体现。除非当事人另有约定，每个担保人在设立担保时，都明白自己面临的风险，即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就只好受到损失。这种风险就是担保人提供担保时最为正常的风险。第四，向其他担保人追偿的可操作性很难计算。［1］
另一种观点则以郭明瑞教授［2］、人大高圣平教授［3］、黄忠博士［4］、最高院王闯法官［5］、江苏高院关倩法官［6］等为代表，认为，应当允许物上保证人和保证人直接相互追偿。如高圣平教授认为，如果不承认物上保证人或保证人之间的求偿权则最容易导致道德风险这显然是违反制度设计初衷的。而黄忠博士则认为，因为一旦否定了相互追偿权,那无异于免除了某一(或部分)混合共同担保人的担保责任，出现一部分担保人“遍体鳞伤”，而其他担保人“毫发无损”的结果。而肯定混合共同担保中的相互追偿权，正好可以视为是要求全体担保人承担担保责任的体现，从而与反对论者所谓的担保人在提供担保时应当预料到要担责的目的相契合。关倩法官提出了追偿详细的操作方法。
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