物保和人保并存时的法律规则/张暕逸(4)
考察一些国家和地区的立法，在保证与物的担保并存的情况下二者应如何确定，如：
法国民法典第2037条规定：因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。
德国民法典第774条（1）规定：以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转让给保证人。
澳门民法典第635条规定：一、为保障同一债务，于设定保证之同时或先于保证时，由第三人设定物之担保者，保证人有权要求先行执行担保物。二、以上述担保物先于保证设定之时或与其同时，担保同一债权人之其他债权者，仅于该等物之价值足以满足所有债权时，方适用上款规定。三、提供物保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权人对保证人之权。
再来看一看我国的司法实务，支持保证人和物上保证人相互追偿的观点如：
湖北高院民二庭2016年11月《当前商事审判疑难问题裁判指引》（指导意见）第22条明确：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
案例 03：
湖北高院（2014）鄂民二终字第00078号，顾正康因与汇城公司、荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷二审判决书，法院认为：关于各担保人之间是否享有追偿权的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第176条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，本院认为：
1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；
2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；
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