物保和人保并存时的法律规则/张暕逸(9)
2、根据物权法176条规定物上保证人和保证人并存，没有约定时，平等对待是为避免保证人与物上保证人承担责任时相互推诿；其次物权法第178条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。担保法和物权法关于人保和物保并存实行规则规定不同，物权法并未明文规定相互进行求偿，在保证人和物上保证人未约定对同一债权承担连带共同担保或者约定双方相互可以追偿情况下，不宜在不同规则之下机械套用旧法担保法以及最高人民法院担保法司法解释规定。
3、相互追偿增加繁琐程序，不利于民事交易，会增加诉累，同时不符合立法目的。由于债务人为最终的责任者，特别是债务人资力雄厚情形之下，保证人和物上保证人并存，一者承担责任后，径行向债务人追偿，体现民事交易便捷、经济，追偿制度亦无存在必要，相反赋予保证人或者物上保证人之间相互追偿，无疑是增加繁琐实现债权流程和交易成本，百害而无一利。故在债务人资力充足情形下，无需建立追偿制度。支持设立相互追偿制度学者，主要理由主要为两点：
其一，认为当债务人缺乏资力，而保证人或者物上保证人之一代为债务人清偿债务，导致主债权消灭，保证人或者物保无法向债务人追偿时，仅一方担责将导致不公平。
其二，任由债权人选择，容易滋生道德风险。
笔者认为，相关交易当事人订立担保合同应当具有审慎的义务，意识潜在风险，设立保证抑或担保物权，就应当预见其可能将承担担保责任，而非当债权人选择其担责时，认为债权人其故意与其他担保人恶意串通而为之。物权法176条亦首先给予当事人“意思自治”空间，有约定，从其约定。在无约定，明确了保证人与物上保证人处于同等地位，才赋予债权人选择权。当保证人和物上保证人不愿其优先代为受偿，亦可通过相关约定顺位，进而排斥债权人的自由选择权利。其次，担保法亦存在反担保制度，担保法第四条、第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。在债务清偿期届满，债务人未清偿债务，由物上保证人和保证人承担了担保责任的，物上保证人抑或保证人即可成为债务人的债权人，有权向债务人追偿。物上保证人抑或保证人为保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履行担保责任，亦可受偿债权。即使认可担保人之间行使求偿权，而相互追偿的问题仅仅担保人解决实现部分债权，特别是当保证为一般保证人，和物上保证人并存，因一般保证人享有先诉抗辩权，债权人径行向物上保证人请求受偿债权，而物上保证人代为债务人清偿债务后，再向一般保证人追偿，实质架空一般保证人先诉抗辩权制度，有违公平、合理原则，不符合立法目的。
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